审理抗诉案件应坚持的原则与改革监督程序之我见/崔荣涛
作者:法律资料网
时间:2024-05-25 12:25:46
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审理抗诉案件应坚持的原则
与改革监督程序之我见
审判监督程序的理论基础是实事求是的原则和有错必纠的方针，这是无可非议的，问题是在审判实践中，用什么样的指导思想去开展这一工作。监督的目的是确保司法公正，维护司法权威，而不是损害司法权威。所以并非是监督越多越好，改判越多越好，而应该是可抗可不抗的不抗，可改可不改的不改，维护法院裁判的稳定性，维护国家司法权威。因此，正视抗诉问题，坚持再审原则，完善改判标准，改革监督程序就成了当务之急。笔者认为，在审理抗诉案件的实践过程中，应注意坚持以下原则：
一、坚持不抗不理抗啥审啥的原则
抗诉再审案件与其他再审案件，就案件事实的审查应当说是有区别的。长期以来，法官由于受法院内部提起再审案件要对案件事实进行全面审查的传统理念的影响，审理抗诉案件时，有些法官也沿续了对案件事实进行全面审查的套路，导致不应改判的案件出现了改判结果，侵犯了当事人的合法权益，这是不正确的。再审过程中，应仅对抗诉理由涉及的案件事实进行审查。坚持不抗不理抗啥审啥的原则，这样既体现了不告不理的原则，又保护了当事人合法权益，维护了裁判的权威性。
二、坚持法律事实原则
审判实践中，强调以事实为根据，苛求法律事实与客观事实的一致，这是一个误区。我国三大诉讼法均确立了“以事实为根据”的基本原则，是实事求是思想路线在诉讼中的运用，其理论基础是辩证唯物主义的认识论，但根据马克思主义认识论的观点，诉讼中认定的事实只能是一种法律事实，而不是客观事实。诉讼中所要查明的事实，是当事人争议所基于的客观事实，而整个查明过程，是诉讼参与人主观对客观的认识过程，有较强的主观因素，而不可能是客观事实的再现。法院裁判所认定的事实是诉讼中经查证属实的证据所证明的事实，法官只能根据现有的证据凭借自己的分析和判断能力认识事情的真相，而不可能在任何案件中完全恢复事实的真相。客观事物总是在运动和变化着的，时间也是不可逆转的，案件的客观事实不可能再现或重复，司法本身受时间和资源限制，有法律程序，而不允许当事人无期限限制地收集和提交证据给法院，并一遍又一遍地要求法院进行审理。所以在诉讼中坚持以事实为根据，只能是坚持正当程序下的法律事实，而这种法律真实又是在坚持诉讼效率、实现诉讼价值的前提下确认的，法官应力求它是接近客观真实但要求法官所办的案件都达到客观真实，完全是一种观念上的推理，不符合审判实践，用以指导实践是有害的。在诉讼中，实事求是应以程序的及时终结性和程序的正义性为前提。因举证不能导致的败诉，应由当事人承担责任。绝不能让法官背“错案”的黑锅。
三、坚持自由裁量权原则
法官的自由裁量权是在法律没有规定或规定有缺陷时，法官根据法律的授权，在有限的范围内依照立法的精神和目的，法律基本原则或者其他非正式法律渊源裁判案件的权力。也就是说，自由裁量权是指法官在审理案件时，在坚持法律原则的前提下，对具体案件在法律规定的范围内，视情况采取与案情特点相适应的自治方法的权利。是必须依法在一定范围内选择行为的权力。是法官在处理案件时依法对事实的推断。审判实践中，有些抗诉案件的抗诉理由涉及法官自由裁量的内容，对法官的自由裁量横加指责。如抗诉原审对实体处分不当、无法律依据等。再审过程中，再审法官应坚持自由裁量权原则，对原审法官的自由裁量权加以保护，对此抗诉理由应不予支持，甚至二审改判了一审法官自由裁量的内容，也不应追究原审法官的责任。因为，司法中所追求的实事求是的价值目标并非能得到完全实现。在这种情况下，借助于一定的程序法律规则进行自由裁量是必要的。例如刑事审判中的无罪推定就是这种原则之一。因此法律事实的认定必须借助于一定的程序和规则，法律的公正性也就是自由裁量的公正要借助于程序的公正才能实现。当然法官的自由裁量权不能是无限的，必须有所节制，在不影响司法效率的前提下，最大限度地保障当事人的权利，使法官能够合法合理地行使自由裁量权。
四、坚持平等对抗原则
民事诉讼法第八条规定：“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。”人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。这就是说，在民事诉讼中，原、被告之间地位是平等的。法院与原、被告之间构筑了一个等腰三角形结构的模式，法官居中裁判，平等地保护双方当事人的诉讼权利，诉讼双方当事人之间围绕着民事权益争议展开攻击防御。在这样一个等腰三角形的结构模式中，试图再让其他任何一种外界的力量加入，就必然会破坏这种模式，导致结构失衡，造成双方当事人诉讼地位上的实质不平等。特别是有些申请抗诉人懈怠行使诉讼权利、履行诉讼义务，对原告的起诉在法定期限内不作答辩，在案件审理期间不履行举证义务，不参加庭审质证辩论，对已作出的判决、裁定不服不积极提出上诉，对生效判决、裁定不履行。总之对诉讼中的一切权利义务消极对待或视而不见，而在裁判生效后再积极寻求检察机关的抗诉，向检察机关提交有利于自己的证据，陈述判决、裁定错误的理由，指出判决、裁定适用法律不当之处，设法获得检察机关的理解和支持，进而提出抗诉，其必然就会站在申请方当事人的立场上，帮其调查收集证据，出席法庭。对方当事人相对而言就处在劣势的地位上。诉讼中的平等把握不好就会延变成实质上的不平等。实践中，凡抗诉案件，抗诉机关都为申请抗诉人物色律师为其抗诉理由代言。对此，为减轻对方当事人的心理压力，特别是参与诉讼能力差的当事人，法官应告知其有委托代理人的权利，劝其委托律师参与诉讼，在庭审中进行平等对抗。另外，在庭审中，依据程序法限制抗诉出庭人不规范的言行，宣布抗诉出庭人，不得在法庭调查、辩论中发言，对抗诉出庭人在庭上与申请抗诉参与人交头接耳、递纸条等行为要及时制止。不允许抗诉出庭人干预法庭的调查、辩论和调解。只宣布让其宣读抗诉书，并在调解程序结束后征询抗诉人对庭审过程有无异议。最大限度地体现出强化平等对抗的原则。
五、坚持慎重改案原则
一是畸轻畸重原则。抗诉再审案件法官应把握可改可不改的不改。凡不属畸轻畸重的量刑都是法官自由裁量权的范畴，只有畸轻畸重的量刑才是改判的标准。否则不能抛开这个改判标准进行改案。如张某盗窃一案，一审法院判决张某有期徒刑15年，宣判服刑5年后，张某以盗窃物品价值打价过高，量刑重为由提出申诉，一审法院驳回申诉后，张某又向二审法院申诉，上级法院在提审后又指令一审法院再审。再审中，一种意见认为应以原判量刑不当为由改判13年。另一种意见认为盗窃数额特别巨大，证据扎实充分，根据盗窃数额和犯罪情节，原判量刑适当，属法定量刑幅度，但不属于畸轻畸重情节，不能改判。再审维持原判后，张某不服提出上诉，二审法院予以维持。张某仍不服，向省高院提出申诉，省高级人民法院已原审量刑适当为由驳回了张某的申诉请求。二是能调不改原则。民事案件 调解是化解矛盾，减轻当事人诉累，息事宁人，安定社会的有效手段。抗诉再审过程中，法官应具备寻找有利于调解因素的能力。在双方当事人自愿的基础上实施调解结案，做到案结事了。如某村委与朱某转包恒温库大蒜损失抗诉再审一案，再审过程中，认定朱某欠某村大蒜损失款15万元，经合议庭成员的共同努力，朱某主张另一村委欠其恒温库建筑款25万元。经另一村委同意，当事人双方自愿达成调解协议，由另一村委在欠朱某的建筑款中付还某村15万元，此案得以顺利执行，达到了案结事了的社会效果。三是驳回抗诉原则。我国民诉法第一百八十二条规定，当事人的申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出。根据民诉法的规定，民事诉讼当事人对人民法院生效判决、裁定不服，应当在民事诉讼法规定的二年申请再审的时间内向人民法院申请再审，也应当在该条规定的时间内向检察院申请抗诉。因此，如果当事人在判决、裁定生效之日起超过二年向检察院提出抗诉申请，检察院因此而向人民法院提出抗诉的，人民法院不予受理；如果人民法院认为生效的判决、裁定确有错误，可以依照民事诉讼法第一百七十七条的规定处理。实践中笔者遇到上级法院因审查不严，受理了不应受理的案件，并决定下级法院再审的案件。笔者认为，下级法院在再审过程中应依照民诉法第一百八十二条，判决驳回抗诉，如原判确有错误，可依照民诉法第一百七十七条的规定处理。坚持驳回抗诉的原则，应重点查明当事人向检察院申请抗诉的时间。一种意见认为，应以当事人申请抗诉时间为准。另一种意见认为，应以抗诉机关调卷审查时间或立案审批时间为准。笔者认为，第二种意见更符合法律规定的精神，但抗诉机关提交的申诉时间随意性较大，不便操作和认定。第二种意见对认定申诉时间准确。抗诉卷中记载的调卷时间或立案审批时间明确规范，便于查实和认定。笔者认为，以抗诉机关向法院调卷时间为当事人申请抗诉时间为宜。在其他应受理的再审案件中，抗诉理由不成立的，应在裁判文书中写明抗诉理由不成立，法院不予支持的认定内容。
六、坚持改革完善原则
（一）正视问题，战胜困难。抗诉案件对启动再审程序，及时纠正错案，保护当事人的合法权益，具有深远的意义，但抗诉权滥用现象也相当严重，导致司法不公。特别是近几年来，由于抗诉案件被检察院纳入目标管理考评和考核之中，与检察官个人的福利、奖励和提拔挂起钩来。有的检察院规定抗改多大款额立几等功一次，奖多少款额的奖金等，对抗诉不能的案件则不追究责任的激励政策。加上上级检察机关把具体抗诉案件的数量作为目标管理考评任务规定后，一些下级检察机关又层层加码，使得承办抗诉案件的检察官苦不堪言，不得不通过自己的一些关系和熟人去拉拢一些律师，甚至检察机关公开与律师事务所联手，要他们在代理一审案件中，说服当事人放弃二审而直接搞抗诉再审。同时，受抗诉再审不需要交上诉费的诱惑，一些当事人便直接放弃上诉而到检察院进行申诉，个别案件还未过上诉期，检察官就实施调查取证，提前进入抗诉程序。而有些当事人便趁机规避法律，逃避执行。无疑抗诉为一些懈怠行使诉讼权利和履行诉讼义务的当事人逃避不利于自己的责任上了一道保险。司法实践中“不打二审，专打再审，不提上诉，专找抗诉”的现象尤为突出。甚至个别抗诉人以各种借口，请法官吃“定心饭”、喝“抗赢酒”。看到抗改不能时就请求法官帮忙，尽量争取调解。由于受调解结果和被申请人请求撤诉也算抗赢任务的驱使，面对再审维持结果，抗诉人积极帮助申请抗诉人在上诉环节中，千方百计寻求调解。甚至对抗诉理由不成立的案件，以熟客身份不择手段缠着法官给予调解，或“逼”其申请抗诉人接受调解意见，以达到抗诉政绩的实现。另外，抗诉机关为在各级人大显示政绩，他们对抗诉结果避而不谈，对抗起的案件数量向各级人大加以渲演，报告不断。不切合实际地扩大了人民法院办案不公，错案一片的紧张空气。从而向社会展示出抗诉机关战果辉煌的氛围。给社会上造成一种唯有检察机关才是最公正的司法机关的错觉。唯有抗诉机关才是救世主的假像。对此，抗诉不再是检察机关履行监督职能的手段，而是某些当事人规避法律，操纵诉讼的武器，使得检察机关在行使抗诉权时与立法本意脱节，与其履行法律监督职能的本质产生严重偏差，造成了抗诉权运用的错位，从而导致了抗诉权力的滥用现象的出现。对此，再审法官在承办抗诉案件时，也受到检察机关其他职能的暗示，也显得格外小心、谨慎和圆滑，甚至委屈求全。不能象承办其他案件那样坦荡凛然。再审法官在依法办案的过程中，还需分神周旋、调节来自社会各方面的压力。再审法官心理如此，被抗诉人的心里，特别是辖区内被抗诉法人单位的领导的心里更是可想而知，试问在民事诉讼中，由于抗诉机关上述参与行为，那还有平等诉讼可言？笔者认为，再审法官必须要正视问题战胜困难，用坚强的人格维护法院裁判的权威，捍卫国家法律的尊严。但完善立法，修改法律，改革审判监督程序已迫在眉睫，大势所趋。
（二）完善立法，正本清源。民事抗诉权在运行中产生上述问题，已引起司法实务界的关注，并提出了许多行之有效的治理政策，诸如建议再审应收取受理费，加强正确引导和教育，设立申请再审的前置程序等等。然而，这些举措难以从根本上防止问题的产生与蔓延，笔者认为，应从问题的源头开始防范，针对问题完善立法，以正本清源。1、明确抗诉的目的。抗诉作为检察机关对人民法院的民事审判活动实行监督的法律手段，其自身并不能实现抗诉的目标，对这个问题，民事诉讼法在审判监督程序中并没有作出明确的回答。正是由于抗诉目的不明确，导致司法实践中对抗诉目的认识陷入一种误区，即只是为了纠正错误。反过来，这种误区又长期地指导着抗诉权的运用，只要是裁判有错误，检察机关就有权抗诉。因此，必须彻底扭转当前检察机关从发现错案，再到抗诉，达到纠正错案之目的，相应地就履行了监督审判活动职能的陈旧观念。按照检察机关从发现法官的违法审判行为，到进行抗诉，再到实现监督法官审判活动之目的的思路，将抗诉权确立的目的明确界定为监督法官依法审判，并将此列为民事诉讼法的一项基本原则，与人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督的原则一并构成民事检察监督制度的基础框架。只有从立法上明确抗诉的目的，才能为抗诉权的运用指明正确的方向。有了正确的方向，就有助于检察机关明确自身的职责，自觉将当事人懈怠原审造成与客观事实不符合的裁判剔除在抗诉权运用的视野之外，从抗诉的种种矛盾冲突中解脱出来。2、修改抗诉的法定条件。明确了抗诉的目的，就等于指明了抗诉权运作的方向，为抗诉权的正确行使奠定了基础，但光有明确的目的，没有相应的程序制度作保障，抗诉权的运用难免会再次走入误区。因而，应对现行的民事抗诉的法定条件进行修正，促使其与抗诉的目的和谐统一，共同把握抗诉权运用不偏离正确的轨道。具体地说，就是要将民事诉讼法第一百八十五条中抗诉的法定情形的第二种改为“原判决、裁定认定事实正确，证据准确、充分，但适用法律有错误的”，将当事人懈怠原审造成裁判认定的事实与客观事实不符合，进而造成适用法律错误的情形挡在抗诉的门外，改变现今存在的此类情形符合抗诉条件，但不符合法律的基本精神，使抗诉机关从似是而非、模糊不清的尴尬中走出来。3、明确检察机关的职责。检察机关作为抗诉机关，其在审判监督程序中始终处于监督地位，既不能代替法院审判，也不能行使当事人的诉讼权利，履行当事人的诉讼义务。抗诉决定一旦作出，审判监督程序就必然引起。至此，检察机关的使命就已完成。因此，在法庭上抗诉机关不应履行举证、质证、参与辩论等职能，要从监督者与诉讼的参与者不分回到监督者的立场上来，彻底打消懈怠诉讼的当事人试图依靠检察机关打赢官司的以逸待劳的心理。同时要完善抗诉权运作模式。变完全抛开原审法官的参与和意见，单凭当事人一方的陈述及阅卷等方法，对审判活动是否合法认识上不全面、不准确，难以掌握案件是否符合抗诉的法定条件。为检察机关在作出抗诉决定前，注重听取法官对认定事实、证据采信、适用法律等方面的意见，分清裁判的正确与否，找出法官违法审判的行为，再对照抗诉的法定条件作出是否抗诉的决定，从而避免大而全、大而虚否定一切的抗诉理由的出现，切实改变抗诉人员盼及东方不亮西方亮，只要有一点亮，就达到抗诉目的的抗诉心理行为。
（三）修改现行法律，规范监督程序
1、人民检察院对人民法院监督和制约的重点应是刑事诉讼，而在民事诉讼中应实行当事人主义。这是符合国际司法潮流的，私权自治的基本规则是各国普遍认同的。所以笔者认为，检察机关对民事诉讼的监督不宜强化，只限于国家利益和社会公共利益才能行使监督权。重点对审判过程、程序公正的监督。对法官的自由裁量权，检察机关是不应监督的。在任何社会，只有法院才是通过诉讼最终解决纠纷的机关，绝不能在法院之外再创设另外一个司法机构与法院分享审判权，或有权否定法院的最终裁判，否则既不利于维护审判的独立，也不能实现裁判的公正，并将使法院毫无权威而言。司法越具有权威，法律才越具有权威。
2、法院内部的监督。根据现行三大诉讼法的规定，法院内部监督可谓层次多。笔者认为，根据诉讼规律，在民事诉讼中应取消法院内部直接启动再审程序。（1）民事诉讼的争议焦点是民事实体权利，应充分体现当事人的意思自治，当事人对自己的民事权利和诉讼权利完全有处分权，当事人未要求再审，法院不应主动干预，否则会损害当事人的合法权益。（2）法院依职权提起再审，违背民事诉讼“不告不理”的诉讼原则，这是由司法权的被动性所决定的。否则再审会出现当事人不愿出庭，易与法官形成对抗情绪，使法官失去中立地位，有损法院形象。相反，法院不主动提起再审，而由当事人申请再审，有利于法院保持中立地位，有助于法官冷静、自律，防止存在偏见的情况下裁判。（3）法院主动提起再审容易诱发腐败现象，给有的当事人带来“寻租”的机会，易给对方当事人造成错觉，有损法院形象。（4）实践证明，由法院主动提起再审的案件大多也缘于当事人的申诉，很少是由法院自身发现而提起的，所以说法律这种规定没有存在之必要，完全可用当事人申请再审之诉来解决。
3、当事人的申请再审（申请抗诉）是启动审判监督程序的主要方式，现行三大诉讼法对此规定的太笼统，且未赋予一定的法律效力。修改建议：（1）缩短申诉期限。大陆法系国家规定的申诉期限都较短，法国民诉法规定提起再审之诉期限为2个月，日本新民诉法规定，再审之诉的期限为30天，德国民诉法规定再审之诉期限为1个月。而我国民诉法规定当事人的申诉期限为2年，刑诉法对申诉期限未作限制，当事人具有终生申诉权。而我国三大诉讼法规定的申诉与上诉期限反差极大。所以不少当事人不上诉而申诉，尤其是民事诉讼当事人，既可省钱又可拖延时间，甚至危言耸听到处信访或抗拒执行。总之我国对申诉期限太长的弊端不少。这样既不利于裁判效力的稳定，又不利于民事权益的稳定。所以笔者建议将刑事申诉期限规定为6个月，民事申诉期限改为2个月。（2）把申诉上升为再审之诉。当事人只要在法定期限内申请再审，法院即应受理，并进行审查，可采用法律审。（3）限制民事诉讼申诉期间的新证据。当事人在一、二审期间对应当知道或已掌握的证据未举证或有意不举证的，视为对权利的放弃，法院不予认定。当事人在一、二审期间未能发现和获取的证据，可视为新证据，允许其申请再审。终审后发现新证据的不能申请再审。（4）申请再审只能一次，对最高人民法院作出的判决裁定不能申请再审，否则当事人长期纠缠，既影响社会稳定，又有损司法权威。
4、关于再审案件的审理。现行刑诉法、民诉法对再审案件受理的法院未作出限制， 一、二审法院均可受理对其所作裁判不服的再审案件，上级法院也可提审或指令下级法院再审和决定下级法院再审，随意性较大，不利于保护当事人的合法权益，在程序上就较难保证。原审法院的法官审理再审案件，易带老框框和偏见难保公正。甚至采用久拖不决的手段，“逼”其调解，企图达到皆大欢喜的目的，这样既给当事人增加了诉累，又怎能使当事人心悦诚服。所以建议再审案件一律由终审裁判的上级法院审理，不能指令或决定下级法院审理。这样不仅使当事人容易消除疑虑，对再审法院产生信赖心理，有利于再审裁判的息诉和执行而且也有利于上级法院对下级法院的监督和指导，保证办案质量，提高司法权威。
综上所述，笔者认为，正视抗诉问题，坚持再审原则，完善改判标准，大胆改革监督程序，有利于维护当事人的合法权益，确保裁判的准确、公正；有利于维护法院裁判的终局性、稳定性，确保案件的及时终结，提高办案效率和社会效益，节省国家的诉讼资源；有利于维护审判权威，维护社会的稳定。（苏佃波 崔荣涛）
通联：山东省莒县人民法院 崔荣涛
邮编：276500
与改革监督程序之我见
审判监督程序的理论基础是实事求是的原则和有错必纠的方针，这是无可非议的，问题是在审判实践中，用什么样的指导思想去开展这一工作。监督的目的是确保司法公正，维护司法权威，而不是损害司法权威。所以并非是监督越多越好，改判越多越好，而应该是可抗可不抗的不抗，可改可不改的不改，维护法院裁判的稳定性，维护国家司法权威。因此，正视抗诉问题，坚持再审原则，完善改判标准，改革监督程序就成了当务之急。笔者认为，在审理抗诉案件的实践过程中，应注意坚持以下原则：
一、坚持不抗不理抗啥审啥的原则
抗诉再审案件与其他再审案件，就案件事实的审查应当说是有区别的。长期以来，法官由于受法院内部提起再审案件要对案件事实进行全面审查的传统理念的影响，审理抗诉案件时，有些法官也沿续了对案件事实进行全面审查的套路，导致不应改判的案件出现了改判结果，侵犯了当事人的合法权益，这是不正确的。再审过程中，应仅对抗诉理由涉及的案件事实进行审查。坚持不抗不理抗啥审啥的原则，这样既体现了不告不理的原则，又保护了当事人合法权益，维护了裁判的权威性。
二、坚持法律事实原则
审判实践中，强调以事实为根据，苛求法律事实与客观事实的一致，这是一个误区。我国三大诉讼法均确立了“以事实为根据”的基本原则，是实事求是思想路线在诉讼中的运用，其理论基础是辩证唯物主义的认识论，但根据马克思主义认识论的观点，诉讼中认定的事实只能是一种法律事实，而不是客观事实。诉讼中所要查明的事实，是当事人争议所基于的客观事实，而整个查明过程，是诉讼参与人主观对客观的认识过程，有较强的主观因素，而不可能是客观事实的再现。法院裁判所认定的事实是诉讼中经查证属实的证据所证明的事实，法官只能根据现有的证据凭借自己的分析和判断能力认识事情的真相，而不可能在任何案件中完全恢复事实的真相。客观事物总是在运动和变化着的，时间也是不可逆转的，案件的客观事实不可能再现或重复，司法本身受时间和资源限制，有法律程序，而不允许当事人无期限限制地收集和提交证据给法院，并一遍又一遍地要求法院进行审理。所以在诉讼中坚持以事实为根据，只能是坚持正当程序下的法律事实，而这种法律真实又是在坚持诉讼效率、实现诉讼价值的前提下确认的，法官应力求它是接近客观真实但要求法官所办的案件都达到客观真实，完全是一种观念上的推理，不符合审判实践，用以指导实践是有害的。在诉讼中，实事求是应以程序的及时终结性和程序的正义性为前提。因举证不能导致的败诉，应由当事人承担责任。绝不能让法官背“错案”的黑锅。
三、坚持自由裁量权原则
法官的自由裁量权是在法律没有规定或规定有缺陷时，法官根据法律的授权，在有限的范围内依照立法的精神和目的，法律基本原则或者其他非正式法律渊源裁判案件的权力。也就是说，自由裁量权是指法官在审理案件时，在坚持法律原则的前提下，对具体案件在法律规定的范围内，视情况采取与案情特点相适应的自治方法的权利。是必须依法在一定范围内选择行为的权力。是法官在处理案件时依法对事实的推断。审判实践中，有些抗诉案件的抗诉理由涉及法官自由裁量的内容，对法官的自由裁量横加指责。如抗诉原审对实体处分不当、无法律依据等。再审过程中，再审法官应坚持自由裁量权原则，对原审法官的自由裁量权加以保护，对此抗诉理由应不予支持，甚至二审改判了一审法官自由裁量的内容，也不应追究原审法官的责任。因为，司法中所追求的实事求是的价值目标并非能得到完全实现。在这种情况下，借助于一定的程序法律规则进行自由裁量是必要的。例如刑事审判中的无罪推定就是这种原则之一。因此法律事实的认定必须借助于一定的程序和规则，法律的公正性也就是自由裁量的公正要借助于程序的公正才能实现。当然法官的自由裁量权不能是无限的，必须有所节制，在不影响司法效率的前提下，最大限度地保障当事人的权利，使法官能够合法合理地行使自由裁量权。
四、坚持平等对抗原则
民事诉讼法第八条规定：“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。”人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。这就是说，在民事诉讼中，原、被告之间地位是平等的。法院与原、被告之间构筑了一个等腰三角形结构的模式，法官居中裁判，平等地保护双方当事人的诉讼权利，诉讼双方当事人之间围绕着民事权益争议展开攻击防御。在这样一个等腰三角形的结构模式中，试图再让其他任何一种外界的力量加入，就必然会破坏这种模式，导致结构失衡，造成双方当事人诉讼地位上的实质不平等。特别是有些申请抗诉人懈怠行使诉讼权利、履行诉讼义务，对原告的起诉在法定期限内不作答辩，在案件审理期间不履行举证义务，不参加庭审质证辩论，对已作出的判决、裁定不服不积极提出上诉，对生效判决、裁定不履行。总之对诉讼中的一切权利义务消极对待或视而不见，而在裁判生效后再积极寻求检察机关的抗诉，向检察机关提交有利于自己的证据，陈述判决、裁定错误的理由，指出判决、裁定适用法律不当之处，设法获得检察机关的理解和支持，进而提出抗诉，其必然就会站在申请方当事人的立场上，帮其调查收集证据，出席法庭。对方当事人相对而言就处在劣势的地位上。诉讼中的平等把握不好就会延变成实质上的不平等。实践中，凡抗诉案件，抗诉机关都为申请抗诉人物色律师为其抗诉理由代言。对此，为减轻对方当事人的心理压力，特别是参与诉讼能力差的当事人，法官应告知其有委托代理人的权利，劝其委托律师参与诉讼，在庭审中进行平等对抗。另外，在庭审中，依据程序法限制抗诉出庭人不规范的言行，宣布抗诉出庭人，不得在法庭调查、辩论中发言，对抗诉出庭人在庭上与申请抗诉参与人交头接耳、递纸条等行为要及时制止。不允许抗诉出庭人干预法庭的调查、辩论和调解。只宣布让其宣读抗诉书，并在调解程序结束后征询抗诉人对庭审过程有无异议。最大限度地体现出强化平等对抗的原则。
五、坚持慎重改案原则
一是畸轻畸重原则。抗诉再审案件法官应把握可改可不改的不改。凡不属畸轻畸重的量刑都是法官自由裁量权的范畴，只有畸轻畸重的量刑才是改判的标准。否则不能抛开这个改判标准进行改案。如张某盗窃一案，一审法院判决张某有期徒刑15年，宣判服刑5年后，张某以盗窃物品价值打价过高，量刑重为由提出申诉，一审法院驳回申诉后，张某又向二审法院申诉，上级法院在提审后又指令一审法院再审。再审中，一种意见认为应以原判量刑不当为由改判13年。另一种意见认为盗窃数额特别巨大，证据扎实充分，根据盗窃数额和犯罪情节，原判量刑适当，属法定量刑幅度，但不属于畸轻畸重情节，不能改判。再审维持原判后，张某不服提出上诉，二审法院予以维持。张某仍不服，向省高院提出申诉，省高级人民法院已原审量刑适当为由驳回了张某的申诉请求。二是能调不改原则。民事案件 调解是化解矛盾，减轻当事人诉累，息事宁人，安定社会的有效手段。抗诉再审过程中，法官应具备寻找有利于调解因素的能力。在双方当事人自愿的基础上实施调解结案，做到案结事了。如某村委与朱某转包恒温库大蒜损失抗诉再审一案，再审过程中，认定朱某欠某村大蒜损失款15万元，经合议庭成员的共同努力，朱某主张另一村委欠其恒温库建筑款25万元。经另一村委同意，当事人双方自愿达成调解协议，由另一村委在欠朱某的建筑款中付还某村15万元，此案得以顺利执行，达到了案结事了的社会效果。三是驳回抗诉原则。我国民诉法第一百八十二条规定，当事人的申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出。根据民诉法的规定，民事诉讼当事人对人民法院生效判决、裁定不服，应当在民事诉讼法规定的二年申请再审的时间内向人民法院申请再审，也应当在该条规定的时间内向检察院申请抗诉。因此，如果当事人在判决、裁定生效之日起超过二年向检察院提出抗诉申请，检察院因此而向人民法院提出抗诉的，人民法院不予受理；如果人民法院认为生效的判决、裁定确有错误，可以依照民事诉讼法第一百七十七条的规定处理。实践中笔者遇到上级法院因审查不严，受理了不应受理的案件，并决定下级法院再审的案件。笔者认为，下级法院在再审过程中应依照民诉法第一百八十二条，判决驳回抗诉，如原判确有错误，可依照民诉法第一百七十七条的规定处理。坚持驳回抗诉的原则，应重点查明当事人向检察院申请抗诉的时间。一种意见认为，应以当事人申请抗诉时间为准。另一种意见认为，应以抗诉机关调卷审查时间或立案审批时间为准。笔者认为，第二种意见更符合法律规定的精神，但抗诉机关提交的申诉时间随意性较大，不便操作和认定。第二种意见对认定申诉时间准确。抗诉卷中记载的调卷时间或立案审批时间明确规范，便于查实和认定。笔者认为，以抗诉机关向法院调卷时间为当事人申请抗诉时间为宜。在其他应受理的再审案件中，抗诉理由不成立的，应在裁判文书中写明抗诉理由不成立，法院不予支持的认定内容。
六、坚持改革完善原则
（一）正视问题，战胜困难。抗诉案件对启动再审程序，及时纠正错案，保护当事人的合法权益，具有深远的意义，但抗诉权滥用现象也相当严重，导致司法不公。特别是近几年来，由于抗诉案件被检察院纳入目标管理考评和考核之中，与检察官个人的福利、奖励和提拔挂起钩来。有的检察院规定抗改多大款额立几等功一次，奖多少款额的奖金等，对抗诉不能的案件则不追究责任的激励政策。加上上级检察机关把具体抗诉案件的数量作为目标管理考评任务规定后，一些下级检察机关又层层加码，使得承办抗诉案件的检察官苦不堪言，不得不通过自己的一些关系和熟人去拉拢一些律师，甚至检察机关公开与律师事务所联手，要他们在代理一审案件中，说服当事人放弃二审而直接搞抗诉再审。同时，受抗诉再审不需要交上诉费的诱惑，一些当事人便直接放弃上诉而到检察院进行申诉，个别案件还未过上诉期，检察官就实施调查取证，提前进入抗诉程序。而有些当事人便趁机规避法律，逃避执行。无疑抗诉为一些懈怠行使诉讼权利和履行诉讼义务的当事人逃避不利于自己的责任上了一道保险。司法实践中“不打二审，专打再审，不提上诉，专找抗诉”的现象尤为突出。甚至个别抗诉人以各种借口，请法官吃“定心饭”、喝“抗赢酒”。看到抗改不能时就请求法官帮忙，尽量争取调解。由于受调解结果和被申请人请求撤诉也算抗赢任务的驱使，面对再审维持结果，抗诉人积极帮助申请抗诉人在上诉环节中，千方百计寻求调解。甚至对抗诉理由不成立的案件，以熟客身份不择手段缠着法官给予调解，或“逼”其申请抗诉人接受调解意见，以达到抗诉政绩的实现。另外，抗诉机关为在各级人大显示政绩，他们对抗诉结果避而不谈，对抗起的案件数量向各级人大加以渲演，报告不断。不切合实际地扩大了人民法院办案不公，错案一片的紧张空气。从而向社会展示出抗诉机关战果辉煌的氛围。给社会上造成一种唯有检察机关才是最公正的司法机关的错觉。唯有抗诉机关才是救世主的假像。对此，抗诉不再是检察机关履行监督职能的手段，而是某些当事人规避法律，操纵诉讼的武器，使得检察机关在行使抗诉权时与立法本意脱节，与其履行法律监督职能的本质产生严重偏差，造成了抗诉权运用的错位，从而导致了抗诉权力的滥用现象的出现。对此，再审法官在承办抗诉案件时，也受到检察机关其他职能的暗示，也显得格外小心、谨慎和圆滑，甚至委屈求全。不能象承办其他案件那样坦荡凛然。再审法官在依法办案的过程中，还需分神周旋、调节来自社会各方面的压力。再审法官心理如此，被抗诉人的心里，特别是辖区内被抗诉法人单位的领导的心里更是可想而知，试问在民事诉讼中，由于抗诉机关上述参与行为，那还有平等诉讼可言？笔者认为，再审法官必须要正视问题战胜困难，用坚强的人格维护法院裁判的权威，捍卫国家法律的尊严。但完善立法，修改法律，改革审判监督程序已迫在眉睫，大势所趋。
（二）完善立法，正本清源。民事抗诉权在运行中产生上述问题，已引起司法实务界的关注，并提出了许多行之有效的治理政策，诸如建议再审应收取受理费，加强正确引导和教育，设立申请再审的前置程序等等。然而，这些举措难以从根本上防止问题的产生与蔓延，笔者认为，应从问题的源头开始防范，针对问题完善立法，以正本清源。1、明确抗诉的目的。抗诉作为检察机关对人民法院的民事审判活动实行监督的法律手段，其自身并不能实现抗诉的目标，对这个问题，民事诉讼法在审判监督程序中并没有作出明确的回答。正是由于抗诉目的不明确，导致司法实践中对抗诉目的认识陷入一种误区，即只是为了纠正错误。反过来，这种误区又长期地指导着抗诉权的运用，只要是裁判有错误，检察机关就有权抗诉。因此，必须彻底扭转当前检察机关从发现错案，再到抗诉，达到纠正错案之目的，相应地就履行了监督审判活动职能的陈旧观念。按照检察机关从发现法官的违法审判行为，到进行抗诉，再到实现监督法官审判活动之目的的思路，将抗诉权确立的目的明确界定为监督法官依法审判，并将此列为民事诉讼法的一项基本原则，与人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督的原则一并构成民事检察监督制度的基础框架。只有从立法上明确抗诉的目的，才能为抗诉权的运用指明正确的方向。有了正确的方向，就有助于检察机关明确自身的职责，自觉将当事人懈怠原审造成与客观事实不符合的裁判剔除在抗诉权运用的视野之外，从抗诉的种种矛盾冲突中解脱出来。2、修改抗诉的法定条件。明确了抗诉的目的，就等于指明了抗诉权运作的方向，为抗诉权的正确行使奠定了基础，但光有明确的目的，没有相应的程序制度作保障，抗诉权的运用难免会再次走入误区。因而，应对现行的民事抗诉的法定条件进行修正，促使其与抗诉的目的和谐统一，共同把握抗诉权运用不偏离正确的轨道。具体地说，就是要将民事诉讼法第一百八十五条中抗诉的法定情形的第二种改为“原判决、裁定认定事实正确，证据准确、充分，但适用法律有错误的”，将当事人懈怠原审造成裁判认定的事实与客观事实不符合，进而造成适用法律错误的情形挡在抗诉的门外，改变现今存在的此类情形符合抗诉条件，但不符合法律的基本精神，使抗诉机关从似是而非、模糊不清的尴尬中走出来。3、明确检察机关的职责。检察机关作为抗诉机关，其在审判监督程序中始终处于监督地位，既不能代替法院审判，也不能行使当事人的诉讼权利，履行当事人的诉讼义务。抗诉决定一旦作出，审判监督程序就必然引起。至此，检察机关的使命就已完成。因此，在法庭上抗诉机关不应履行举证、质证、参与辩论等职能，要从监督者与诉讼的参与者不分回到监督者的立场上来，彻底打消懈怠诉讼的当事人试图依靠检察机关打赢官司的以逸待劳的心理。同时要完善抗诉权运作模式。变完全抛开原审法官的参与和意见，单凭当事人一方的陈述及阅卷等方法，对审判活动是否合法认识上不全面、不准确，难以掌握案件是否符合抗诉的法定条件。为检察机关在作出抗诉决定前，注重听取法官对认定事实、证据采信、适用法律等方面的意见，分清裁判的正确与否，找出法官违法审判的行为，再对照抗诉的法定条件作出是否抗诉的决定，从而避免大而全、大而虚否定一切的抗诉理由的出现，切实改变抗诉人员盼及东方不亮西方亮，只要有一点亮，就达到抗诉目的的抗诉心理行为。
（三）修改现行法律，规范监督程序
1、人民检察院对人民法院监督和制约的重点应是刑事诉讼，而在民事诉讼中应实行当事人主义。这是符合国际司法潮流的，私权自治的基本规则是各国普遍认同的。所以笔者认为，检察机关对民事诉讼的监督不宜强化，只限于国家利益和社会公共利益才能行使监督权。重点对审判过程、程序公正的监督。对法官的自由裁量权，检察机关是不应监督的。在任何社会，只有法院才是通过诉讼最终解决纠纷的机关，绝不能在法院之外再创设另外一个司法机构与法院分享审判权，或有权否定法院的最终裁判，否则既不利于维护审判的独立，也不能实现裁判的公正，并将使法院毫无权威而言。司法越具有权威，法律才越具有权威。
2、法院内部的监督。根据现行三大诉讼法的规定，法院内部监督可谓层次多。笔者认为，根据诉讼规律，在民事诉讼中应取消法院内部直接启动再审程序。（1）民事诉讼的争议焦点是民事实体权利，应充分体现当事人的意思自治，当事人对自己的民事权利和诉讼权利完全有处分权，当事人未要求再审，法院不应主动干预，否则会损害当事人的合法权益。（2）法院依职权提起再审，违背民事诉讼“不告不理”的诉讼原则，这是由司法权的被动性所决定的。否则再审会出现当事人不愿出庭，易与法官形成对抗情绪，使法官失去中立地位，有损法院形象。相反，法院不主动提起再审，而由当事人申请再审，有利于法院保持中立地位，有助于法官冷静、自律，防止存在偏见的情况下裁判。（3）法院主动提起再审容易诱发腐败现象，给有的当事人带来“寻租”的机会，易给对方当事人造成错觉，有损法院形象。（4）实践证明，由法院主动提起再审的案件大多也缘于当事人的申诉，很少是由法院自身发现而提起的，所以说法律这种规定没有存在之必要，完全可用当事人申请再审之诉来解决。
3、当事人的申请再审（申请抗诉）是启动审判监督程序的主要方式，现行三大诉讼法对此规定的太笼统，且未赋予一定的法律效力。修改建议：（1）缩短申诉期限。大陆法系国家规定的申诉期限都较短，法国民诉法规定提起再审之诉期限为2个月，日本新民诉法规定，再审之诉的期限为30天，德国民诉法规定再审之诉期限为1个月。而我国民诉法规定当事人的申诉期限为2年，刑诉法对申诉期限未作限制，当事人具有终生申诉权。而我国三大诉讼法规定的申诉与上诉期限反差极大。所以不少当事人不上诉而申诉，尤其是民事诉讼当事人，既可省钱又可拖延时间，甚至危言耸听到处信访或抗拒执行。总之我国对申诉期限太长的弊端不少。这样既不利于裁判效力的稳定，又不利于民事权益的稳定。所以笔者建议将刑事申诉期限规定为6个月，民事申诉期限改为2个月。（2）把申诉上升为再审之诉。当事人只要在法定期限内申请再审，法院即应受理，并进行审查，可采用法律审。（3）限制民事诉讼申诉期间的新证据。当事人在一、二审期间对应当知道或已掌握的证据未举证或有意不举证的，视为对权利的放弃，法院不予认定。当事人在一、二审期间未能发现和获取的证据，可视为新证据，允许其申请再审。终审后发现新证据的不能申请再审。（4）申请再审只能一次，对最高人民法院作出的判决裁定不能申请再审，否则当事人长期纠缠，既影响社会稳定，又有损司法权威。
4、关于再审案件的审理。现行刑诉法、民诉法对再审案件受理的法院未作出限制， 一、二审法院均可受理对其所作裁判不服的再审案件，上级法院也可提审或指令下级法院再审和决定下级法院再审，随意性较大，不利于保护当事人的合法权益，在程序上就较难保证。原审法院的法官审理再审案件，易带老框框和偏见难保公正。甚至采用久拖不决的手段，“逼”其调解，企图达到皆大欢喜的目的，这样既给当事人增加了诉累，又怎能使当事人心悦诚服。所以建议再审案件一律由终审裁判的上级法院审理，不能指令或决定下级法院审理。这样不仅使当事人容易消除疑虑，对再审法院产生信赖心理，有利于再审裁判的息诉和执行而且也有利于上级法院对下级法院的监督和指导，保证办案质量，提高司法权威。
综上所述，笔者认为，正视抗诉问题，坚持再审原则，完善改判标准，大胆改革监督程序，有利于维护当事人的合法权益，确保裁判的准确、公正；有利于维护法院裁判的终局性、稳定性，确保案件的及时终结，提高办案效率和社会效益，节省国家的诉讼资源；有利于维护审判权威，维护社会的稳定。（苏佃波 崔荣涛）
通联：山东省莒县人民法院 崔荣涛
邮编：276500
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