浅析沉默权的行使

李俊杰


　　在我国，沉默权对证据制度的影响由于其在价值取向上的尖锐矛盾而受到越来越多的关注，至今仍然是一个争议很大的问题。笔者认为，沉默权的核心是国家司法机关不得通过任何手段控制或影响个人（主要是被告人或犯罪嫌疑人）的意志，使其作出对本身不利的表述。
　　有学者认为，“我国虽未明文规定实行沉默权制度但是通过参加国际公约，以及立法和司法解释等方法已部分地接受了沉默权，并在事实上确立了部分沉默权制度”。笔者认为，尽管我国现行法律中没有“沉默权”的字眼，但若以沉默权的核心内涵来衡量，我国无疑已经承认了公民的沉默权。我国刑事诉讼法第四十三条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”最高人民法院和最高人民检察院对此均作了进一步的司法解释。1997年1月最高人民检察院《善于人民检察院实施〈中华人民共和国刑事诉讼法〉规则（试行）》第二百三十三条第一款规定：“以刑讯逼供的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言、鉴定结论不能作为指控犯罪的依据以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集上述证据而严重损害犯罪嫌疑人、被告人、证人、鉴定人合法权益或者可能影响证据客观真实的，该证据也不能作为指控犯罪的依据。”该条第二款规定：“对于以非法的方法收集的物证、书证经审查核实能够证明案件真实情况的，可以作为指控犯罪的依据但非法收集证据的手段严重损害犯罪嫌疑人及其他有关公民合法权益的除外。”1998年9月最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第六十一条规定：“严禁以非法的方法收集证据，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”1999年1月最高人民检察院《刑事诉讼规则》第二百六十五条规定：“严禁以非法的方法收集证据，以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”
　　从以上法律和司法解释来看，我国主要通过对司法机关设立禁止性规范的方式和从证据效力的角度来诠释沉默权，这种做法在其他国家同样存在。如德国刑事诉讼法第136条a规定：“禁止对被告人施加压力，不能用非法折磨、疲劳战术妨碍身体禁止对被告人服用精神麻醉药物、拷问、欺诈或催眠方法予以侵犯禁止使用损害被告人记忆力、理解力的方法违反者，供认不得采用为证据。”不同的是，其他国家通常都会从被告人或犯罪嫌疑人的角度设立授权性规范，如德国刑事诉讼法第136条还规定：“被指控人有就指控进行陈述或者对案件不予陈述的权利。”而我国刑事诉讼法的矛盾也正是在这一差异之处表现了出来，该法第九十三条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”这样反而设立了要求犯罪嫌疑人“如实回答”的义务性规范。所有认为我国尚未设立沉默权制度的观点也正是以此为最有力的依据。对此，笔者不主张简单地采取文义解释的方法而应当将该条款放在整个法律体系的背景中进行阐释。将相关的法律及司法解释联系起来，可以看到我国立法的意图在于要求犯罪嫌疑人履行如实回答的义务，但禁止司法机关采用“刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法”强迫犯罪嫌疑人履行该义务，否则所得供述不得作为证据使用。因此，问题的关键在于如何认定“非法的方法”。笔者认为，“非法的方法”应当严格按照其文义，解释为所有侵犯法律赋予公民的任何一项权利的行为。至此，我们发现，刑事诉讼法第九十三条规定的“如实回答”的义务，实际上是一项缺乏实施手段的规定，只体现了我国在立法、司法中的一种主观倾向归根结底，是否履行“如实回答”的义务，还在于犯罪嫌疑人的自愿与否。
　　更值得注意的是我国近年来签署的《联合国少年司法最低限度标准规则》、《公民权利和政治权利公约》、《禁止酷刑公约》等国际公约均对沉默权从不同角度进行了规定，而我国对这些规定并没有声明予以保留。按照“条约必须遵守”的原则，对刑事诉讼法第四十三条和第九十三条也应当解释为沉默权已经确立。
　　沉默权制度是指围绕如何保障沉默权的实现而产生的一系列具体程序规定，沉默权在法律体系中的确立并不等同于沉默权制度的完善。沉默权制度涉及侦查、检察、审判三个阶段的若干具体问题，笔者仅对审判阶段中涉及沉默权的两个程序性问题进行探讨。
　　（一）关于排除非法口供程序的启动
　　被告人或辩护人是否有权在诉讼的各个阶段提出排除非法口供的请求？有的国家规定可在诉讼的任何阶段和审级中提出。但从刑事诉讼效益的角度来看，似乎应当对当事人排除非法口供的请求在时间上二等一定的限制。
　　根据美国的“毒树之果”理论，排除非法口供并非一个独立的诉讼事件，其它和口供有联系的证据材料的合法性也会在不同程度上受到非法口供被排除的影响。我国虽然没有明确规定以非法口供为线索而得到的其他证据的效力但在有些情况下非法口供的排除会在逻辑上影响其他证据的效力。例如，根据非法口供找到的被害人尸体，如果口供本身不得作为证据使用则找到尸体这个事实与被告人罪名成立之间的逻辑联系即被切断，从而失去了证据应具有的关联性。假设允许被告人及其辩护人在二审程序中才提出排除非法口供的请求，一旦该请求成立，支持一审判决的证据基础将会出现很大程度的改变，一审工作的有效性也必将大打折扣。
　　就我国而言，公正和效率被确定为司法的两个价值标准考虑是否应当对当事人排除非法证据的请求进行时间上的限制，也应当在这两种价值之间取得合理的平稳笔者认为，理想的做法是在一审的庭前证据交换阶段解决是否要求排除非法口供的问题。但鉴于现行法律没有规定刑事诉讼的庭前证据交换制度故应当允许当事人在第一次开庭的法庭辩论终结前决定是否提出排除非法口供的请求。
　　与当下人要求排除非法口供的时间限制密切相关的一个问题是，法官是否应当告知被告人享有要求排除非法口供的诉讼权利。由于我国并没有类似“米兰达警告”的规定，犯罪嫌疑人在侦查阶段和提起公诉阶段不会被告知其所享有的沉默权。但在诉讼阶段，如果为提高诉讼效益而在时间上对被告人要求排除非法口供进行限制，从权利义务对等的角度考虑被告人就有权利知道其所享有的沉默权及行使该权利的时间限制。鉴于目前中国民众较低的法制意识，这种权利告知就显得更为必要。对此，应当以强行性规范的方式规定在公诉人提出的证据材料包含口供的情况下，审判人员应当在庭审的开始阶段即告知被告人其有权要求排除非法获得的口供提出该请求的时间限制，以及即使该排除请求不被法庭接受，亦不会因此导致被告人刑罚的加重等诉讼权利。对于违反该规定而作出的一审判决，被告人在二审程序中又提出排除非法口供要求的，二审法院应当根据刑事诉讼法第一百九十一条的规定，裁定撤销原判决，发回重审。
　　除了当事人可以启动排除非法口供的程序外，法官可否依职权主动启动该程序呢？如果可以，对法官行使这项职权是否应当设置时间上的限制呢？对于前一个问题，笔者认为，法律禁止侦查、检察机关利用非法手段取得口供其立法本意在于保障社会公众基本的人身权利和人格尊严。因此，要求排除非法口供并不是当事人可以自行决定放弃的一项诉讼权利，而是由现代文明所决定的社会公共利益在刑事诉讼中的具体体现。据此，审判人员理应拥有依职权要求公诉人证明口供合法性的自由裁量权。在时间限制方面考虑到由法官主动启动排除程序只发生在被告人放弃启动程序的权利，而法官又确信口供非法获得的极其特殊的情况下，并且法官对于启动该程序的后果及其对诉讼效益的影响具有深刻的认识等因素，笔者认为，应当赋予法官在诉讼的各个阶段主动启动排除程序的权利，并且这一权力是绝对的，公诉人不得依照刑事诉讼法第一百六十九条提出纠正意见。
　　（二）关于排除非法口供程序的进行
　　关于排除非法口供程序应当如何进行，主要是要确定“在口供的合法性没有明确之前，诉讼能否继续进行”的问题笔者认为，对此应当重点考虑裁决的时间对公诉人以及被告人在诉讼策略上的影响。如前所述，在口供的合法性问题没有明确之前，无论是公诉人还是被告人，均无法确定与口供具有内在联系的其他证据材料的证据效力。各方的诉讼策略也因此被迫建立在口供合法或口供非法的假设上。这将为其后进行的法庭调查和法庭辩论带来不必要的混乱。如果法庭在最后判决时才说明口供的合法性问题，对法庭的判断预测错误的一方会发现其诉讼权利受到了间接而又实质性的损害，并可能因此对审判的公正性产生质疑。笔者认为，在被告人提出排除非法口供的请求后，正常的审判程序应当暂停，诉讼转入审查证据合法性的特别程序，直至对口供的合法性作出明确裁决后，才继续进行原有的程序。
安徽省人大


安徽省人民代表大会常务委员会关于修改《安徽省各级人民代表大会选举实施细则》的决定
省人大
“代表中，应当有适当数量的妇女代表，并逐步提高妇女代表的比例。”
三、第六条改为第七条，删去第一项。
第二项改为第一项，删去“并领导乡、民族乡、镇的选举委员会的工作”。
第三项改为第二项，修改为：“乡、民族乡、镇的选举委员会受县、不设区的市、市辖区的人民代表大会常务委员会的领导，负责办理本级人民代表大会代表的选举事项。”
第四项改为第三项，修改为“省人大党委常委会在地区的工作机构负责指导本行政区域内县级以下人民代表大会代表的选举工作。”
四、第九条改为第十条，修改为“县、不设区的市、市辖区、乡、民族乡、镇的换届选举结束后，选举委员会即行撤销。本届人民代表大会任期内的选举工作，由县、不设区的市、市辖区的人民代表大会常务委员会和乡、民族乡、镇的人民代表大会主席团负责。”
五、第十条改为第十一条，修改为：“地方各级人民代表大会的代表名额，依照选举法的规定确定：
“（一）省的代表名额基数为三百五十名，每十五万人可以增加一名代表；
“（二）设区的市的代表名额基数为二百四十名，每二万五千人可以增加一名代表；人口超过一千万的，代表总名额不得超过六百五十名；
“（三）县、不设区的市、市辖区的代表名额基数为一百二十名，每五千人可以增加一名代表；人口超过一百六十五万的，代表总名额不得超过四百五十名；人口不足五万的，代表总名额可以少于一百二十名；
“（四）乡、民族乡、镇的代表名额基数为四十名，每一千五百人可以增加一名代表；人口超过九万的乡、民族乡的代表总名额不得超过一百名；人口超过十三万的镇的代表总名额不得超过一百三十名；人口不足二千的乡、民族乡、镇的代表总名额可以少于四十名。”
增加第二款：“人口居住分散的山区县、乡和民族乡，代表名额可以另加百分之五。”
六、第十一条改为第十二条，修改为：“中国人民解放军选举出席地方各级人民代表大会的代表的名额由驻军所在省、设区的市、县，不设区的市、市辖区的人民代表大会常务委员会决定。”
七、第十条第一项改为第十三条，修改为：“省人民代表大会代表的具体名额，由全国人民代表大会常务委员会确定。设区的市和县级的人民代表大会代表的具体名额，由省人民代表大会常务委员会确定，报全国人民代表大会常务委员会备案。乡级的人民代表大会代表的具体名额，由
县级人民代表大会常务委员会确定，报上一级人民代表大会常务委员会备案。”
删去第二项、第三项。
八、增加一条，作为第十四条：“地方各级人民代表大会的代表总名额经确定后，不再变动。如果由于行政区划变动或者由于重大工程建设等原因造成人口较大变动的，该级人民代表大会的代表总名额依照选举法的规定重新确定。”
九、第十二条“省人民代表大会代表的名额，由本级人民代表大会常务委员会按照农村每一代表所代表的人口数五倍于城市每一代表所代表的人口数的原则分配”改为第十五条，其中“五倍”改为“四倍”。
十、第十四条改为第十七，第一款中“人口特少的乡、民族乡、镇，也应有一至二名代表参加”，修改为：“在县的人民代表大会中，人口特少的乡、民族乡、镇，至少应有代表一人”。
十一、删去第十六条、第十七条。
十二、删去第十九条第三款。
十三、增加一条，作为第二十条：“城镇各选区每一代表所代表的人口数应当大体相等。农村各选区每一代表所代表的人口数应当大体相等。”
十四、第二十二条改为第二十三条，删去第二款。
十五、第二十三条改为第二十四条，第一款修改为：“中华人民共和国年满十八周岁具备选民资格的公民，按照选区进行登记。计算年满十八周岁的时间，以当地规定的选举日为准。”
第三款中，删去“选民登记按选区进行”。
第二十七条并入本条，作为第四款。
十六、第二十四条改为第二十五条，修改为：“选区设立选民登记站，每一选民只能在一个选区进行选民登记。”作为本条第一款。
第二十五条作为本条第二款，修改为：“机关、团体、学校、企业事业组织的职工和学生，可以在单位的选区或者居住地的选区登记。城镇其他居民和农村村民，都在户口所在地的选区登记。”
第二十六条作为本条第三款、第四款，其中原第一款修改为：“人与户口不在一地的选民，一般应在户口所在地的选区进行选民登记。如果本人愿意参加现居住地或者现工作地选区选举，也可以按照当地选举委员会的有关规定，持本人身份证或者户口所在地选区的选民资格证明，就地
进行选民登记。”
十七、第三十条改为第二十八条，第一款修改为：“选民名单应在选举日的二十日以前，由选举委员会在选区或者选民小组公布，实行凭选民证参加投票选举的，并应当发给选民证。同时，公布选举日期和地点。”
十八、第三十五条改为第三十一条。
十九、第三十三条改为第三十二条，第一款中“二十日”改为“十五日”。
第三十四条改为第三十二条第二款，修改为：“县级以上的地方各级人民代表大会在选举上一级人民代表大会代表时，提名、酝酿代表候选人的时间不得少于两天，各该级人民代表大会主席团将依法提出的代表候选人名单印发全体代表，由全体代表酝酿、讨论。如果所提候人的人数符
合本细则上第三十一条规定的差额比例，直接进行投票选举。如果所提候选人的人数超过本细则第三十一条规定的最高差额比例，进行预选，根据预选时得票多少的顺序，按照本级人民代表大会的选举办法根据本细则确定的具体差额比例，确定正式代表候选人名单，进行投票选举。”
第二款改为第三款，增加规定：“经过预选的，按在预选中得票多少的顺序排列。”
二十、第三十九条改为第三十六条，修改为：“在选民直接选举人民代表大会的代表时，选民根据选举委员会的规定，凭身份证或者选民证领取选票。各选区应当设立投票站、流动票箱或者召开选举大会进行选举。在本选区投票结束后一次计票，并当日公布选举结果。”
二十一、第四十条改为第三十七，第一款和第二款并作一款，修改为：“在选民直接选举人民代表大会的代表时，投票选举由选举委员会或者由选举委员会委派的选区工作组主持。正式代表候选人不得主持本选区的投票选举，也不得担任监票、计票人员。”
二十二、第四十四条改为第四十一条，第三款中“应当就票数相等的候选人重新投票”，修改为：“应当就票数相等的候选人再次投票，以得票多的当选”。
第四款、第五款修改为：
“获得过半数选票的当选代表的人数少于应选代表的名额时，不足的名额另行选举。另行选举时，根据在第一次投票时得票多少的顺序，按照本细则第三十一条规定的差额比例，确定候选人名单。如果只选一个，候选人应为二人。
“依照前款规定另行选举县级和乡级的人民代表大会代表时，代表候选人以得票多的当选，但是得票数不得少于选票的三分之一；县级以上的地方各级人民代表大会在另行选举上一级人民代表大会代表时，代表候选人获得全体代表过半数的选票，始得当选。”
二十三、第四十五条改为第四十二条，其中“选举大会或者投票站进行投票选举时”。修改为：“投票选举时”。“然后当从检查票箱，分发选票，依次投票选举”，修改为：“然后当从检查票箱，依次投票选举”。
二十四、第四十七条改为第四十四条，第二款中“由乡、民族乡、镇的选举委员会发给代表当选证书”，修改为：“由主席团发给代表当选证书”。
二十五、第四十九条改为第四十六条，第二款、第三款修改为第四十七条、第四十八条：
1、“第四十七条 罢免各级人民代表大会代表的程序和方式，依照选举法第四十四条、第四十五条、第四十六条、第四十七条的规定办理。”
2、“第四十八条 县级以上的各级人民代表大会常务委员会组成人员，省、设区的市的人民代表大会专门委员会成员的代表职务被罢免的，其常务委员会组成人员或者专门委员会成员的职务相应撤销，由主席团或者常务委员会予以公告。
“乡、民族乡、镇的人民代表大会主席、副主席的代表职务被罢免的，其主席、副主席的职务相应撤销，由主席团予以公告。”
二十六、第五十条改为第四十九条，修改为：“省、设区的市的人民代表大会代表，可以向选举他的人民代表大会的常务委员会书面提出辞职，由常务委员会作出决定。常务委员会决定接受辞职的，应当予以公告，并报上一级人民代表大会常务委员会备案。
“县级的人民代表大会代表可以向本级人民代表大会常务委员会书面提出辞职，由常务委员会作出决定。常务委员会决定接受辞职的，应当予以公告，并报本级人民代表大会备案。
“乡级的人民代表大会代表可以向本级人民代表大会书面提出辞职，由本级人民代表大会主席团作出决定。主席团决定接受辞职的，应当予以公告，并报本级人民代表大会备案。”
二十七、增加一条，作为第五十条：“县级以上的各级人民代表大会常务委员会组成人员，省、设区的市的人民代表大会的专门委员会成员，辞去代表职务的请求被接受的，其常务委员会组成人员、专门委员会成员的职务相应终止，由常务委员会予以公告。
“乡、民族乡、镇的人民代表大会主席、副主席，辞去代表职务的请求被接受的，其主席、副主席的职务相应终止，由主席团予以公告。”
二十八、第五十一条第三款修改为：“县级以上的地方各级人民代表大会闭会期间，可以由本级人民代表大会常务委员会补选上一级人民代表大会代表。”
第四款改为第五十二条，修改为：“补选出缺的代表时，代表候选人可以多于应选代表的名额，也可以同应选代表名额相等。依法提名的候选人，要经过充分的酝酿、讨论。
“县级以上的地方各级人民代表大会在补选上一级人民代表大会代表时，如果实行差额选举，按照本细则第三十二条的有关规定办理。
“由选民直接补选代表时，应重新核对选民名单，对变动情况进行补正。根据本选区较多数选民的意见确定的正式代表候选人名单，应在选举日的三日以前公布。
“补选代表采用无记名投票的方式进行。
“补选代表的代表资格经依法确认有效后，由本级人民代表大会常务委员会和乡级人民代表大会主席团发给代表当选证书。其任期到本届人民代表大会届满时为止。”
此外，根据本决定对部分条文的文字和顺序作相应调整。
本决定自公布之日起施行。
《安徽省各级人民代表大会选举实施细则》根据本决定作相应的修正，重新公布。




1995年8月19日