浅析举证责任分配原则的完善及意义/韩刚

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 00:23:36   浏览:9578   来源:法律资料网
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浅析举证责任分配原则的完善及意义
——从民事诉讼角度

韩刚


【摘要】举证责任分配问题作为民事诉讼脊椎的举证责任的核心内容,在审判实践中起着决定谁胜谁负的的关键作用,本文从举证责任分配的含义入手,论证了在民事审判实践中确立谁主张谁举证等举证责任分配的六大原则及其意义。
【关键词】举证责任;举证责任分配


举证责任曾被日本学者称为整个民事诉讼的脊椎,美国学者伯纳德.施瓦茨更是认为在实际诉讼中,举证责任问题的实际重要性甚至比大多数律师认识到的还要大。确定举证责任问题常常就是决定谁胜谁负的问题。而举证责任分配问题又是举证责任的核心,可见其在民事审判实践中的重要性。我国《民事诉讼法》、专家建议稿的《中华人民共和国民事证据法(草案)》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对举证责任分配问题都作了一些规定,但是这些规定仍不能适应民事审判方式改革向纵深发展的需要。本文试结合司法实践就审判实践中如何完善举证责任分配的六大原则及其意义进行论证。
一、举证责任分配的含义
举证责任分配是指当事人按照法律规定的由哪一方当事人承担举证责任的固定分配规则及举证时限的要求对自己提出的诉讼主张各自承担提供哪些证据的责任,是举证责任的性质的外化及其功能的表现,其意义在于由法律预先规定在事实真伪不明状态时,由哪一方当事人来承担对其不利诉讼后果的风险,因此具有指引法官正确裁判的功能。对举证责任分配的含义,理论界有许多学说,但最有影响的为德国民事诉讼法学家罗森伯格的法律要件分类说,其主要内容将民事实体法条文分为四个类型,即权利发生规范、权利妨害规范、权利消灭规范和权利制约规范。凡主张权利的当事人,应就权利发生的法律要件存在的事实负担举证责任,否认权利存在的当事人,应就权利发生妨害法律要件、权利消灭法律要件或权利制约法律要件的存在事实负担举证责任。这种划分标准的功能设置体现在审判实务中,当遇有当事人所主张的待证事实不明,且在双方均不能予以证明的情况下,法官可据此径行对该待证事实进行归类,从而确定应负担举证责任的当事人,根据举证责任履行的效果,从而作出相应的裁判,将败诉的结果判给经举证责任分配之后产生不利的影响的一方当事人。 这为法官在待证事实处于真伪不明状态时,如何作出裁判产生了指示作用。例如在借贷法律关系诉讼中,原告请求返还借贷合同标的物,主张取回权,仅就双方订立了借贷合同及交付标的物这一事实负担举证责任就可以了,对双方均有民事行为能力及订立合同时不存在欺诈、胁迫等导致合同无效从而妨碍取回权产生的事实应由被告负担举证责任。在民事审判实践中,我们在运用举证责任分配原则时还应弄清楚举证责任负担的主体问题。
举证责任的负担主体应当是与案件在实体上有利害关系,且在诉讼中能提出自己独立诉讼主张的当事人,包括原告、共同诉讼人、第三人。其他诉讼参与人都不是举证责任负担的主体,不承担举证责任。诉讼代理人在诉讼中向法院提供证据只是为维护被代理人的利益,以被代理人的名义,代替或帮助被代理人参加诉讼,本人与案件处理结果无任何利害关系;证人、鉴定人、翻译人员参加诉讼只是履行法定义务协助法院查明案情,与案件处理结果也无利害关系。上述人员提出证据的活动仅是民事诉讼中证明活动而已,他们并不负担举证不能或不足的后果责任,所以他们不是举证责任负担的主体。
对法院是否是举证责任负担的主体,我们认为从举证责任分配的含义来看,法院不是举证责任负担的主体。因为法院作为行使国家审判权的代表,只需通过对双方事人提交的且已经过庭审质证的证据进行审查得出合乎法律的裁判就完成其职责,案件处理结果与其无任何利害关系,其在诉讼中也没有任何诉讼主张,只是一名不褊袒任何一方当事人的居中裁判者。法院有时为查明案情而进行查证也应在当事人提出申请(以两次为限)且当事人确有客观原因及其他法定原因无法提供证据的前提下才可以调查收集证据。如当事人双方提出的影响查明案件主要事实的证据材料相互矛盾,经法庭质证无法认定其效力的;因证据自身性质和特点,致使当事人或其诉讼代理人无法、无权收集的等情况。在法院调查取证仍没有结果的情况,仍由申请法院调查取证的当事人承担举证或不足的不利后果。在民事审判实践中应杜绝法院主动调查取证的做法,理由很简单,法院为了一方当事人的个人私利而动用国家司法权调查取证源,不仅浪费了社会全体公民共同的有限的司法资源,对其他当事人也是不公平的,违背了诉讼平等的原则,再者法院也不可能全面收集对双方当事人都有利的证据,不可避免地造成无意识褊袒一方当事人的情况,且法官自然而然地会对自己取得的证据有偏见,易形成预断,在对方当事人有异议的情况会出现法官与对方当事人辩论的违背民事诉讼原理的尴尬现象,对方当事人不可避免地会对裁判的公正性产生合理怀疑,引起当事人上诉、上访,影响法院的司法权威,不利于社会关系的稳定。
二、在民事审判实践中应完善的举证责任分配的六大原则
当事人由于与案件处理结果有切身利害关系,有时不能客观地陈述案件事实、举证,审判实践中经常会出现案件处于真伪不明状态的情况,作为解决社会纠纷最后防线的人民法院又不能拒绝作出裁判,这就必须有一套科学的举证责任分配原则来指导法官科学地在当事人之间分配举证责任,并作出合理的裁判使当事人服判息讼。我们认为,在完善举证责任分配原则时,应考虑不致任何一方当事人过多承担因事实真伪不明而产生的诉讼风险,双方当事人能在诉讼中保持大致平衡的地位,使依据实体法和民事诉讼理论规定的举证责任在原、被告之间的适当分配。
(一 )谁主张谁举证
这一原则是各国民事诉讼法普遍适用的原则。当事人对自己提出的主张有提供证据加以证明的责任。以原告为例,原告在起诉时必须在诉状中写明证据和证据来源,证人姓名和住所,并能证明原、被告具有本案诉讼当事人的资格,所起诉的法律关系成立及受理法院有管辖权,法院才能受理该案。在诉讼 中原告还必须补充提供足以胜诉的证据才能使自己的诉讼主张获得法官的支持。被告在应诉、答辩过程中对自己的诉讼主张及否认、反驳原告的主张或者提出反诉都必须以一定的事实做基础并提供证据加以证明,其主张才能得到法官的支持。只有少数情况下当事人只提出自己的诉讼主张而不必提出证据证明也可能胜诉,如被告对原告的诉讼主张做认可表示,免除原告提供证据的责任,原告就可以不必提供证据而获得胜诉。
(二)举证责任的后果责任一般由原告承担
举证责任应从行为意义和结果意义两种层面理解,后果责任指案件事实处于真伪不明状态时,由负担举证责任的当事人承担不利于己方的诉讼后果。作为当事人地位完全平等的民事诉讼都是由原告首先发起诉讼的,应由原告负担举证责任,即,如原告不能举证或其举证不能充分证实其诉讼主张,法官就应作出有利被告的裁判。原告在提起诉讼之前都是经过反复考虑、权衡利弊,准备是比较充分的,而被告尽管有十五天的答辩期,但比起原告来其准备程度差得远;司法实践中由于原告法律知识的缺乏或是品格低下等原因还经常出现原告滥用诉权随意起诉他人,甚至恶人先告状的现象,而且长时间以来法官形成一种偏见凡是先起诉的好象都有理,出现一种无意识褊袒原告的现状;现行法律对原、被告权利义务有许多不平等的规定,以撤诉制度为例,我国民事诉讼法规定,原告撤诉只须法院裁定是否准许,无须被告同意,且原告可以就同一诉讼请求反复起诉,启动诉讼程序;原告无正当理由不出庭只是按撤诉处理,被告不出庭,却可以缺席判决,甚至拘传,对被告因原告不出庭给其造成的损失,原告却不承担任何责任,这些规定都损害了被告的诉讼利益和实体利益,对被告是不公平的。总之,被告在诉讼起始阶段就处于一种不利的诉讼地位,因此一般情况下应由原告负担举证责任,只在一些特殊侵权案件中法律规定由被告负担举证责任的才由被告负担举证责任,这即是举证责任倒置。
(三)举证责任倒置
所谓“有原则 ,就有例外”,在一些如环境污染损害赔偿等特殊侵权案件,按上述原则原告应就其损害事实、被告行为的违法性及损害事实与被告违法行为之间的因果关系负担举证责任,但原告就损害事实与被告侵权行为存在因果关系负担举证责任几乎是不可能。因受客观条件限制,原告既无举证的条件,也无举证的能力,相反被告却有条件、有能力举证,在此情况下,为了平衡双方当事人的举证利益,更好地保护社会弱者的合法权益,民事实体法规定对这类特殊侵权行为实行无过错责任,在举证责任上规定了由被告负担举证责任,即学者所称的举证责任倒置。举证责任倒置指在民事诉讼中一些特殊案件上负担举证责任的原告提供证据确有困难的,依照法律规定由对方当事人向法院提供证据,负担举证责任。这一原则只适用于一些特殊案件和某些技术性、专业性较强的案件。在这些案件中被告对原告提出的事实予以否认的,由被告负担举证责任。我国民事诉讼法根据《民法通则》第123条至第127条规定了在六种特殊侵权诉讼中,实行举证责任倒置,由被告承担举证责任。
除此,因期货公司未按客户指令单或者未入市场交易引起的诉讼 ;医疗纠纷;单位开办法人企业注册资金不到位引起的追加开办单位为共同被告的诉讼;因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动关系,以及涉及减少劳动工资性收入等决定而引起的劳动争议诉讼,或者人民法院认为应当由用人单位举证的其他劳动争议诉讼等案件也实行举证责任倒置。
(四)肯定者应负举证责任,否定者不负举证责任
在罗马时代,就有“一切被推定为否定之人之利益”,“为主张之人有证明义务,为否定之人无之”,这一古老的举证责任分配规定,不仅为大陆法中“主张消极事实的人不负举证责任”学说奠定了基础,且亦对英美法国家举证责任分配理论与实务产生了深远的影响。
(五)举证责任的免除
举证责任的免除指在民事诉讼中,当事人一方提出诉讼主张及事实理由,一方当事人予以认可或者人民法院认为当事人不需要其提供证据加以证明,而免除其负担的举证责任。其主要情形有:一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实及诉讼主张明确表示认可的;众所周知的事实和自然规律定理;根据法律规定或已知事实,能够推断出的另一事实;已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实;已为有效公证书所证明的事实;人民法院保全的证据。当事人反驳以上事实的应负担举证责任。
(六)公平正义、诚实信用原则
这一原则只在法律、法规及司法解释对举证责任分配原则没有规定时才适用。法官在分配举证责任时,要根据当事人距离证据的远近为标准,距离较近的当事人负举证责任;当当事人距离证据相同时,以举证的难易或者事实的存在与不存在的可能性高低为标准,举证容易的当事人负举证责任,或者事实存在的可能性大而由主张事实存在的可能性的当事人的负举证责任。还要考虑当事人收集证据能力的强弱,兼顾个案公正、个别公正,适当地向受害人、经济上的弱者的方向倾斜。

三、 完善举证责任分配原则在民事审判实践中的意义
横跨民事程序法与实体法和举证责任分配问题,被美国学者施瓦茨认为确定举证责任分配问题常常就是决定谁胜谁负的问题。因此,确立完善的举证责任分配原则在民事审判实践中有重要意义。
(一)举证责任分配原则的完善减轻了当事人的讼累,节约了法院司法资源。举证责任分配原则的规定,使当事人对诉讼程序的进行有了可预测性,减少当事人在在人力、财力、时间上的损失,使当事人对法官和法律产生认可、信赖和支持,准确无误地按照举证责任分配的要求参加诉讼,从而大大降低了诉讼成本,法官和法院也会因举证责任分配的明确规定,使直接成本和间接成本得到了有效的控制。由于降低了举证行为的无效性,法院和当事人减少了无谓的消耗。 避免了当事人不清楚举证责任分配原则的规定,难以合理预见诉讼结果,不管自己有理无理,败了官司就不服,上诉、申诉乃至长期缠诉,导致诉讼无序现象严重、司法资源浪费和社会不稳定的情况发生。
(二 )举证责任分配原则的完善为法官在案件事实处于真伪不明状态时处理案件并作出接近客观事实的裁决提供了依据。 案件事实都是过去发生的事实,法官不是当事人,不清楚案件发生时客观情况,再加上由于案件事实发生久远、证据灭失、审限的限制及当事人在胜诉动机的支配下故意作虚假陈述、提交虚假证据等因素的影响,经常会使案件事实处于真伪不明的状态,但是作为社会正义最后守护神的法官又不得拒绝作出裁判,在这种情况下,举证责任分配的规定就可以使法官按照举责任分配原则的要求当事人举证,在限定期限内,当事人仍不能举证,结果意义上的举证责任的就产生了,法官只要按相关民事实体法规定的后果责任裁判就可以了,防止了案件久拖不绝,并避免不必要的随意裁量的倾向,也强化了当事人的举证意识。
(三)举证责任分配原则的完善不仅有利于保护当事人的合法权益,而且也保护了裁判的作出者——法官。案件事实在提起诉讼前会为许多证据证实,当事人最了解案情,手中掌握着大量证据线索,在胜诉动机的刺激下当事人也愿意积极举证。在法官不了解案情的情况下,当事人积极举证,有利于法官准确认定案情,及时作出裁判,准确维护当事人利益。案件事实都是过去发生的事实,要作到实体真实是不易的,只能是作为认识的法律真实,而非存在的真实。当事人对自己的主张提不出证据,对方又不认可,即使案件事实正是当事人所主张的那样,法院也不能支持其主张。此时法官得按举证责任分配原则和诉讼程序作出合乎法律的裁判,使裁判的结论获得合理的的证明,即使裁判结果与客观事实不符,程序的参与者也会因充分行使了诉讼权利而尊重这一结果。而法院在以后的司法活动中因保持立场的一贯性,碰到同类问题,也按同样的方式解决,造成同样的后果,也使法官免去了错案追究的风险,有利于法官减轻各种负担,依法独立办案,依法独立承担错案责任。



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试论税务行政处罚与刑罚的衔接

魏 勇


内容提要:
税务行政处罚与刑罚虽然性质不同,但具有衔接性。本文对税务行政处罚与刑罚在立法、适用、罚种上的衔接性作了有关探讨,提出税收行政立法应广泛采用“行政刑罚”的立法方式,提出当税务行政处罚与刑罚存在竞合的情况下,应当坚持“刑罚优先”的原则,并对其中有些特殊情况进行了分析,最后对税务行政处罚与刑罚在罚种上的衔接作了简要思考。
关键词:税务行政处罚 刑罚 行政刑罚 竞合 衔接

刑罚和税务行政处罚是国家的司法机关、税务机关分别针对不同的违法行为所采取的制裁措施。税务行政处罚针对的是税务行政违法行为,法律依据是有关涉税行政法律、法规与规章。刑罚针对的是犯罪行为,直接依据的是刑法。税务行政处罚与刑罚虽然性质截然不同,但二者在立法、适用、罚种上有联系,并且具有衔接性。

一、税务行政处罚与刑罚在立法上的衔接
在税务实践中,弄清税务行政处罚与刑罚在立法上的衔接,对于提高税务机关的执法水平、维护社会主义市场经济秩序,为税务行政管理相相对人创造一个公平竞争的外部环境,保护税务行政管理相对人的合法权益,具有十分重要意义。

(一)税务行政处罚与刑罚在立法技术上的衔接
目前,在我国行政立法上设定税务行政处罚的主要有:《税收征管法》及其实施细则、《发票管理办法》和国家税务总局的某些规章,其中,《税收征管法》及其实施细则、《发票管理办法》在设定税务行政处罚的同时,又有相当多的条款对税务行政管理相对人的犯罪行为作了刑事责任上的衔接规定。可见,税务行政处罚与刑罚确实存在立法上的衔接点,那么,在立法技术上是如何衔接两者的呢?纵观《征管法》及其实施细则、《发票管理办法》,虽然可以构成涉税犯罪的行为不少,但税务行政处罚与刑罚的衔接方式却很单一,一般表现为:在具体列举税务行政管理相对人各种形式的违法行为后,明确规定税务行政责任,并在税务行政责任后原则性地规定“构成犯罪的,依法追究刑事责任”。即:将税务行政处罚与高度概括性的刑罚责任写在同一条款中。这样的规定方式在《税收征管法》体现得最为明显。例如,《税收征管法》第63、65、66、67、71条规定了偷税、逃避追缴欠税、骗取出口退税、抗税行为和非法印制发票行为应受到的税务行政处罚后,又逐一规定了上述行为“构成犯罪的,依法追究刑事责任”。笔者认为,这种立法上的衔接方法,虽然表面上增强了税务行政处罚与刑事处罚的衔接,但该种衔接方法过于笼统和单一,不利于涉税犯罪行为的刑事制裁,体现在:有时税务机关查处了违法行为,明明意识到该违法行为已相当严重,达到了犯罪程度,但就是苦于无法找到刑法相应的条款,结果导致应当移送司法机关查处的涉税犯罪案件未能移送,只好简单罚款了事。例如,《征管法》第71条规定,“违反本法第22条规定,非法印制发票的,由税务机关销毁非法印制的发票,没收违法所得和作案工具,并处1万元以上5万元以下的罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任”。但是,查遍刑法危害税收征管罪有关条文,里面只有非法出售增值税专用发票、伪造发票和擅自制造发票有关犯罪的刑事处罚规定,那么,值得怀疑的是,“非法印制发票”与“擅自制造发票”是否可以划等号?因此,《征管法》的这种高度概括性的援引性规定使税务人员在税务实践中难以操作。类似这样的问题在《发票管理办法》中同样存在。此外,由于经济的高速发展,各种新的犯罪手段不断涌现,立法上为了解决这个问题,往往采取“补充规定”的办法来弥补刑法典的不足,这更使税务行政违法行为与涉税犯罪行为的衔接问题变得日趋复杂。针对以上问题,不妨暂且考虑以下思路:对于税务行政处罚与刑事处罚的衔接立法,在税收行政法律中采用明确的援引性法律规范。例如,在对税务行政违法行为作出税务行政处罚规定后,对于构成犯罪的,作出依照刑法某某条追究刑事责任的规定。这种依照刑法某某条追究刑事责任的法律规范即是援引性法律规范。表面看,援引性法律规范比目前立法上的高度笼统性规定要好,因为已明文指出具体适用刑法条款,便于税务机关实践操作,但实践中仍然会存在援引刑法条文不精确或不充分的情况。例如,对于逃避追缴欠税罪应适用刑法第203条规定,但该条规定的“致使税务机关无法追缴欠缴的税款”与《征管法》第65条规定的“妨碍税务机关追缴欠缴的税款”的规定有不相吻合之处,从法理上看,“致使”与“妨碍”存在区别,“致使”表明纳税人逃避追缴欠税行为与税务机关无法追缴欠缴的税款的结果存在刑法上的因果关系,而“妨碍”而无这样的因果关系。根据罪刑法定原则,纳税人发生《征管法》第65条规定的行为,是不能构成“逃避追缴欠税罪”的。可见上述引入援引性法律规范的解决思路不是最好的办法。因此,可以考虑第二种解决办法,即采取“独立性的散在立法方式”,理论上称之为“行政刑罚”。所谓“行政刑罚”是指“对违反行政法律规范所规定的义务人,由法院适用刑法总则的规定,依刑事诉讼程序所施之制裁”。[1]从国外的情况来看,行政刑罚的立法方式是各国广泛采用的一种刑事立法方式,它更能很好地衔接行政处罚与刑法。如果在税收行政法上采取行政刑罚的立法方式,会存在以下优点:一是在税收行政法中直接规定罪名、罪状、法定刑,就不会频繁地修改刑法典,或作出相当多的单行“补充规定”,刑法典的精确性会明显增强。二是在税收行政法中直接规定罪名、法定刑,比起另行通过补充规定更及时,更直观明确,更便于预警、遵守和操作。三是有利于税收行政法与刑法的衔接,税务机关不会再因为无相应刑法规范而不得不“以罚代刑”或在涉税犯罪行为前显得束手无策。

(二)税务行政违法行为与涉税犯罪行为在立法上的区分
1.量上的区分
税务违法行为与涉税犯罪行为的在立法上反映出来的根本区别就是税务违法行为后果在数量上的差异。例如,对于纳税人的偷税行为,如果所偷税款达到1万元以上,并且占应纳税款总额的10%以上才能认定为偷税罪,由司法机关实施刑事处罚。反之,如果纳税人达不到这1万元和10%这两个数量标准,就只能认定为税务行政违法行为,由税务机关实施税务行政罚款。通过量上的区分来划分罪与非罪的主要有偷税行为、逃避追缴欠税行为和骗取出口退税行为以及绝大部分发票违章行为。
2.质上的区分
在立法上对于税务行政违法行为与犯罪行为的区分标准不是通过“量”上的区别而是通过“质”的规定来区分的,具体来说,税务违法行为的危害程度、违法情节的严重性、主观恶性等形成了税务违法行为的“质”。例如,《征管法》第67条规定,“以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的,是抗税,除由税务机关追缴其拒缴纳的税款,滞纳金外,依法追究刑事责任。情节轻微,未构成犯罪的,由税务机关追缴其拒缴的税款、滞纳金,并处拒缴税款1倍以上5倍以下的罚款”。这里的情节就是关于“质”的规定,情节的轻微与否就是区分税务行政违法行为与涉税犯罪行为的“分水岭”。
3.量和质并重的区分
例如,刑法第201条第1款规定,纳税人因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处偷税数额1倍以上5倍以下罚金。在此规定中,“2次”偷税是“量”的规定,“再次偷税”就是“质”的规定,对于纳税人再次偷税的数额在所不论,但这表明纳税人主观恶性较重,非予以刑事处罚不能防止其社会危害性。

二、税务行政处罚与刑罚在适用上的竞合
如前所述,税务行政处罚行为与涉税犯罪行为是二种性质不同的违法行为,但是,由于税务行政违法与涉税犯罪之间大多只有量上的区别,加之由于税务行政处罚与刑罚分别由税务机关和法院两个主体分别独立实施,在实践中,很有可能发生税务行政处罚与刑罚之间的竞合问题,如何正确处理两者竞合关系就显得十分重要。如何适用行政处罚与刑罚处罚竞合问题,目前争论很多,归纳起来,有三种主张:第一,选择适用。认为只能在行政处罚和刑罚处罚中选择一种,而不能并施。第二,附条件并科。认为行政处罚与刑罚处罚竞合时可以并科,但任何一个“罚”执行后,认为没有必要执行另外一个时,可以免除处罚。第三,合并适用。认为既要适用刑罚处罚,又要适用行政处罚。[2]就税务行政处罚与刑罚在适用上的竞合而论,笔者认为,应以“选择适用且遵循刑罚优先”为原则,但在该原则基础上还存在一些特殊情况。下面笔者就税务行政处罚与刑罚的竞合中有关实践问题作深入探讨。
(一)在查处税务违法案件中,税务机关能确切认定税务行政管理相对人违法行为已构成犯罪的情形
《行政处罚法》第7条第2款规定:“违法行为构成犯罪,应当依法追究刑事责任,不得以行政处罚代替刑事处罚”。该法第22条规定,“违法行为构成犯罪的,行政机关必须将案件移送司法机关,依法追究刑事责任”。为了贯彻落实《行政处罚法》有关精神,税收《征管法》第77条作出与《行政处罚法》第22条相类似的规定。从逻辑角度上看,《行政处罚法》和《征管法》的规定,只是明确了当税收违法行为构成犯罪时,必须追究刑事责任,不得以罚代刑。但税务机关移送司法机关处理前是否可以先行实施税务行政处罚却没有明确。有人认为,可以实施行政处罚,依据是后文提到的“罚款折抵罚金制度”。笔者认为,“罚款折抵罚金制度”是建立在税务机关不知晓违法行为已构成犯罪的前提下的,对于税务机关已能确认该违法行为已构成犯罪的,犯罪行为吸收了一般税务违法行为,应只能给予刑事制裁,不能先行行政处罚。因此,在税务机关能确切认定违法行为构成犯罪的情形下,应本着“刑事处罚优先”的原则,主动将案件移送司法机关,再视司法机关处理情况和法律规定来依法实施税务行政处罚。在司法实践中,司法机关接到税务机关移送的案件后,可能存在三种情况,一是认为虽构成犯罪,但犯罪情节轻微,社会危害性较轻,作出依法免于刑事处罚决定。二是构成犯罪,依法予以刑事处罚。三是不认为是犯罪。对于第1种情况,即依法免于刑事处罚的情况,根据新刑法附则第452条第3款附件二第5项《全国人民代表大会常务委员会关于惩治偷税抗税犯罪的补充规定》第7条:“对犯本规定之罪的,由税务机关追缴不缴、少缴、欠缴、拒缴或者骗取的税款。对依法免于刑事处罚的,除由税务机关追缴不缴、少缴、拒缴或者骗取的税款外,处不缴、少缴、拒缴或者骗取的税款5倍以下的罚款”。可见,税务机关可以对部分免于刑事处罚的涉税犯罪行为实施税务行政处罚。对于第2种情况,如果纳税人构成犯罪的,司法机关已经依法实施了刑事制裁,税务机关是否可以再实施行政处罚呢?有人认为,行为人构成犯罪的,由司法机关处罚后,可以再由税务机关实施行政处罚。也有人认为,如果司法机关与税务机关处罚的罚种在内容上不具有类似性,税务机关才可以实施处罚。例如,司法机关已作出了罚金的刑事处罚,税务机关就不能再作出罚款的行政处罚,但可以依法作出没收违法所得和非法财物的行政处罚。笔者认为,这二种观点都是不对的,理由是:第一,刑事制裁比行政制裁要严厉得多,如果已给违法者实施了刑事制裁,已达到了制裁违法的目的,此时,行政制裁被刑事制裁所吸收。第二,根据免于刑事处罚才可以由税务机关处罚的有关规定可以推论出:立法者对构成涉税犯罪的行为处罚是本着“在遵循刑罚优先的前提下,避免多重处罚”的精神来解决来涉税犯罪行为的处罚竞合问题的。对于第3种情形即税务机关认为已构成犯罪但司法机关不认为是犯罪的违法行为,这是由于税务机关在法律上的认识错误所致,应该由税务机关依法继续实施行政处罚。综上所述,当税务机关能确切认为税务违法行为已构成犯罪的,税务机关应当本着“刑罚优先”的原则,积极主动移送涉税犯罪案件,再视司法机关的不同处理方式,正确行使税务行政处罚权,既要打击涉税犯罪行为,又要保障税务行政管理相对人合法权益。
(二)在查处税务违法案件中,税务机关最初认为税务行政管理相对人行为未构成犯罪,但在对其实施了行政处罚后,发现其违法行为已构成了犯罪的情形
由于税务行政违法行为与涉税犯罪行为很多只存在量上的差别,有时税务行政违法与涉税犯罪的界限仅在于毫厘之间。在这种情况下,税务机关如何正确适用行政处罚与刑罚的竞合呢?行政处罚是否应当先撤销后再将案件移送司法机关呢?笔者认为,行政处罚不能撤销。理由是行政处罚行为是行政行为,具有公定力、拘束力、执行力等特征,如果税务机关对纳税人处以行政处罚后,发现纳税人行为已构成犯罪的,而撤销行政处罚的话,很容易影响行政机关的权威性,造成社会公众对行政机关的不信赖,从而影响到行政机关的正常管理秩序。在此种情况下,如果税务机关对行政管理相对人实施的是罚款行政处罚,正确的做法是依照《行政处罚法》第28条第2款规定,“违法行为构成犯罪,人民法院判处罚金时,行政机关已经给予当事人罚款的,应当折抵相应罚金。”应当注意的是这项制度不是行政处罚与刑罚的并科,也不是对“刑罚优先”原则的违反,而是针对实践中,税务行政违法行为与涉税犯罪行为的不确定性,罚款与罚金可能同时存在的情况下,为避免不同执法机关对当事人的违法行为都实施经济制裁而设立的。当然,折抵罚金的前提是法院在判处罚金前行政机关已经对当事人进行了罚款,法院又判处罚金的,而罚款的前提是行政机关在罚款时当事人的税务违法行为尚未构成犯罪,如果税务机关在罚款时当事人的违法行为已构成犯罪的,税务机关则不能再对当事人进行行政处罚,应及时移送司法机关。如果税务机关故意不依法移送,司法机关可以建议监察部门、上级税务机关予以行政处分。如果情节严重,构成犯罪的,应以“徇私舞弊不移交刑事案件罪”追究有关税务主管人员和直接责任人员的刑事责任。
(三)在查处税务违法案件中,如果当事人违法行为已构成犯罪,税务机关认为未构成犯罪的情形
产生这种情况,主要是由于税务机关法律上的认识错误所致案件定性错误,税务机关不会主动将案件移送司法机关立案。由于违法行为是否构成犯罪,只能由司法机关通过刑事诉讼程序才能最终认定,所以司法机关一旦发现行政机关定性错误,应要求税务机关将案件移送或自行立案处理。在税务实践中,由于税务违法案件主要由稽查局查处,而稽查局查处后,当事人是否应受到刑事处罚,基本上取决于税务机关的主动移送,其结果是导致了相当多的涉税犯罪行为未受到刑事处罚,而以行政处罚了事。因此,笔者建议司法机关应加强对税务机关查处案件的事前、事中和事后监督,对构成犯罪的,应依法追究刑事责任。

三、行政处罚与刑罚在罚种上的衔接
刑罚分主刑和附加刑,主刑有管制、拘投、有期徒刑、无期徒刑、死刑;附加刑有罚金、剥夺政治权利、没收财产和驱逐出境。刑罚与行政处罚虽然性质截然不同,但其内容存在重叠之处,例如,拘役与行政拘留都是限制了违法者的人身自由,罚款和罚金都是给违法者予以经济制裁。具体到税务行政处罚与刑罚罚种的衔接,主要是指罚款与罚金的衔接,没收违法所得和非法财物与没收财产的衔接。

(一)罚金与罚款的衔接
罚金是人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。罚金属于财产刑的一种,它在处罚性质、适用对象、适用程序、适用主体、适用依据等方面与行政罚款具有严格的区别。[3]由于涉税犯罪多为贪利性犯罪,刑法危害税收征管罪和全国人大常委会《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》多对这类行为并处罚金,且罚金的数额明显高于同类税务行政违法行为的数额。由于罚金与罚款同属于经济性制裁手段,从理论上讲,应该避免二者的重叠适用,但由于在具体税务实践中,税务机关对于罪与非罪往往难以及时准确判断,其结果是先对纳税人实施了罚款后,发现了纳税人的行为已构成犯罪,才移送司法机关追究刑事责任。对此应按上文确定的“罚款折抵罚金”的规定进行妥善处理,做到罪责刑相适应。有人认为,人民法院判处刑罚后如果未并处罚金,仍可由行政机关实施罚款处罚。笔者认为,这是不正确的,理由是:第一,根据刑法第52条规定,判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。司法机关未并处罚金,表明犯罪人的犯罪情节不是很严重。第二,虽未判处罚金,但已追究了犯罪人的其他刑事责任,已达到了制裁犯罪的目的。所以,不宜再对犯罪人实施罚款处罚。综上所述,笔者给出罚款与罚金在适用上的衔接应当遵循的原则为:1.罚款在先,罚款折抵罚金;2.罚金在先,不得罚款。

(二)没收违法所得、没收非法财物与没收财产的衔接
没收财产是将犯罪人所有财产的一部或者全部强制无偿地收归国有的刑罚方法。没收财产事实上指没收犯罪人合法所有并且没有用于犯罪的财产。[4]而没收违法所得、非法财物的对象是指“违法”或“非法”拥有的财产,所以,财产的合法性是这两种处罚种类在内容上的根本区别。具体涉及到涉税犯罪,可以并处没收财产的罪名主要是:骗取出口退税罪、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪、伪造、出售伪造的增值税专用发票罪、非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪。值得注意的是,在这四类犯罪中,一般情况下(除有特别严重的情形,只能并处没收财产外),没收财产与罚金是选择适用的,如果并处罚金,就不能再并处没收财产,反之亦然。结合《征管法》与《发票管理办法》,可以由税务机关实施没收违法所得和没收非法财物的是《征管法》第71条和《发票管理办法》第38条所规定的税务行政违法行为,这与没收财产在内容竞合上的对应犯罪是伪造、出售伪造的增值税专用发票罪。在税务实践中,如果纳税人伪造、出售伪造增值税专用发票行为,税务机关发现其构成犯罪的,应及时移送司法机关追究刑事责任,但如果税务机关先行予以没收违法所得和非法财物,司法机关如何处理?笔者认为,没收财产和没收违法所得、非法财物不同于罚金与罚款,前者是内容迥然不同的二种处罚方法,对于这二种罚种的衔接关系上,司法机关在作出判决时,应不考虑税务机关是否已实施了没收违法所得、非法财物的行政处罚,而应依法判处没收财产,当然也不存在相互折抵的情况。
综上所述,我们可以看出,在税务行政处罚与刑罚竞合的情况下,应当实行“刑罚优先”的原则,即当税务机关发现了涉税犯罪行为,应先移送司法机关进行刑事制裁,而后再视司法机关处理情况决定是否由税务机关给予行政处罚。所以,由司法机关与税务机关通力合作、划清界限、各司其责,是搞好税务行政处罚与刑事制裁互相衔接的重要环节,而在税收行政立法中采取行政刑罚的立法方式则是正确衔接税务行政处罚与刑罚的法制保障。
(作者单位:四川南充市国税局政策法规处)
邮编:637000
E-mail:weiyong@sina.com weiyong@chinalawedu.com




关于执行城市和县城建设统计报表制度的通知

建设部


关于执行城市和县城建设统计报表制度的通知


建综[2001]257号

各省、自治区建设厅,直辖市建委,计划单列市建委,北京市统计局,天津市市容委,深圳市有关单位:

  新修订的《城市、县城建设统计报表制度》(以下简称城建报表制度)已经国家统计局批准,自2001年开始正式执行。现将有关事项通知如下:

  一、城建报表制度的执行范围为所有的设市城市和县城。

  二、城建报表制度中包含城市人口和建设用地、城建维护建设资金收支、城建固定资产投资、供水与节水、燃气、集中供热、公共交通、市政设施、园林绿化、国家级风景名胜区和市容环境卫生方面的内容。

  三、城建报表制度的统计口径为全社会所有投资建设和经营管理的上述市政公用设施,所有投资和从事经营管理的单位及其行业管理单位,均需填报此表,并报送当地建设行政主管部门汇总。

  四、城建报表制度包括基层表和综合表两部分。其中,基层报表由城市、县城范围内从事上述行业管理或设施建设、维护与管理的单位填报;综合报表由各级政府的建设行政主管部门汇总填报。综合汇总单位,应按规定的表式和要求将本辖区内的资料汇总上报。

  五、城建报表制度设年报、半年报和预报。上报建设部的时间分别为:年报——次年3月20日前;半年报——本年7月15日前;预报——本年10月底前。

  六、数据汇总及报送方式:城建报表数据通过计算机汇总(汇总软件另发);报送方式:软盘或电子邮件(电子信箱名称:JZJX@MAIL.CIN.GOV.CN)。

  城市建设统计是各级政府制定政策和进行宏观管理以及实行行业管理的重要依据。2001年又是“十五”计划的开头年,统计数据的质量关系重大。为此,请各地组织所辖市、县的有关人员,认真学习城建报表制度,进行有关计算机应用软件的培训,为做好统计报表的填报工作创造条件。

  附件:1、国家统计局关于对建设部城市和县城建设统计报表制度审核意见的函(略)

     2、城市、县城建设统计报表制度(略)

中华人民共和国建设部
二○○一年十二月二十四日