论两岸网上纠纷解决机制暨律师人力库的建构/戴世瑛
作者:法律资料网
时间:2024-06-30 07:29:04
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来源:法律资料网
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论两岸网上纠纷解决机制暨律师人力库的建构
摘 要：以立法论观点，探讨网上仲裁、网上调解等网上纠纷解决机制，运用于两岸民 商事法律纠纷的必要性与可行性，藉此构建两岸律师人力库与交流合作平台。
前言
随着两岸开放交流，尤其自ECFA签署后，台湾与大陆居民在经贸、观光、文教等方面，往来更形密切。涉及两岸的民商事法律纠纷，也因之由过去单纯的亲属、继承事件，演变到目前在投资、经商、旅游、医疗、消费等所生各项争议。预期未来在经济合作架构帮助下，两岸间因人力、资金与技术的大量、自由、快速流动，可能会衍生更复杂专业、涉及金额利益庞大、社会影响较广的跨区经贸投资纷争。因应此变迁，如何克服障碍，公正、准确、有效率地解决这类涉及两岸的民商事法律纠纷，乃现阶段双方律师与其他法律服务业者，应该严肃思考的课题。
从立法论的角度，尝试利用虚拟、开放、经济、便捷的网上纠纷解决机制（On-line Dispute Resolution，简称ODR），包括网上仲裁(On-line Arbitration or Cyber Arbitration)或网上调解（On-line Mediation），以突破现实时空、法律冲突、司法管辖权、跨境法律服务、繁琐、高价、费时的传统程序等限制，有效化解涉及两岸的民商事法律纠纷。并藉此统合两岸律师的人力资源，与创造交流合作平台，为本文论述的中心。
可行性探讨
所谓网上纠纷解决机制，源于1996、7年美国。指在网络（互联网）上，由非属法院或仲裁机构的公正第三方，以仲裁或调解方式，处理契约（合同）、侵权及其他法律争议。其系利用现代信息科技（电子邮件、即时通讯、社群网站、视频会议等），将仲裁或调解程序的全部或主要环节，包括事件声请、立案、仲裁调解员指定、仲裁庭组成、答辩、审理、裁决作出等，都藉由网络，虚拟地来进行，又称为”虚拟世界的法庭”。
个人认为，网上纠纷解决机制适于解决涉及两岸的民商事法律纠纷，理由基础在于；
一、涉及两岸的民商事法律纠纷，势将日趋频仍（注1）。尽管两岸前已实行文书认证送达、相互判决与仲裁认可等，近期大陆又有设置台商法庭、开放台湾律师登陆等开明措施，大有利于争端的解决。但不讳言的说，纠纷当事人欲跨海谋求解决纷争，仍将受制于时空隔阂、往来交通、异地法律服务不易、不谙对岸法律与法治环境等因素。至于现有的纷争解决途径，包括协商、调处、调解、仲裁、诉讼等，事实上又存在着效率不彰、信赖不足、执法人员怠惰与欠缺素质、法律落差、司法管辖冲突、实务不当地歧视设限（注2）、请求执行困难等多重窒碍。常易导致当事人求助无门。如不能合理解决，恐累积民怨，不利两岸关系的长远发展。
二、按过去经验，在既有纷争解决方式之外，另行引进双方具公信力的法律与其他专业人士，共同建立公正中立的仲裁机制，咸认已是当前解决涉及两岸的民商事法律纠纷，最合理有效之途径（注3）。
三、与传统诉讼与仲裁相比，网上仲裁或调解有方便、快速、经济、不受时空牵制（全球性）、避免当事人非理性情绪反应、容纳大量专业人士参与、可团体或多人同时利用等优点。国外亦多有成功案例，曾被利用于保险理赔、电子商务与域名（Domain Name）侵权案件中。上述弹性与特色，在改进有缺陷的涉两岸日常与经贸纠纷处理程序上，具有高度的借鉴参考意义。
四、网络科技的成熟与日新月益，为网上纠纷解决制度的发展，提供了技术保证。环视两岸，台湾《电子签章法》、大陆《合同法》第11、33、34条、《电子签名法》的制颁，加上两地公、私部门的积极投入（注4），除有助于调和网上纠纷解决与现行法律间的矛盾，也厘清了历来关于该网上机制，诸如当事人书面仲裁协议、签名的真伪、证人询问、证据斟酌、发信与送达效力等的合法性疑义。
五、辅设配套装置，募集律师与其他专业人士，担当网上仲裁人、仲裁代理人或调解人，给予培训，原系成立网上纠纷解决机制的基础作业。筹设两岸网上纠纷解决机制，号召两岸律师共同参与，其获致效应，除凝聚共识，减少对抗，加快业务交流合作外，亦能提升两地律师、律所的设备与专业实力（注5），有利于扩展案件来源与服务范围。
规划进程
凡创造革新，通常均难一步到位。权衡现实，笔者将两岸网上纠纷解决机制及两岸律师人力库的建设，概分成三个阶段：
一、初期：择两岸律师事务所各一，共同设立网站窗口，先为试点（所对所）。以低廉收费、两岸律师共同服务、开放当事人准据法（注6）与程序选择权（纯粹咨询或实际面谈；标准或简易程序；仲裁或调解）等为诱因。顺应政策，对外结合旅游业，优先针对与大众权益相关，金额不高，性质较单纯的因两岸开放观光，所生关于旅游质量、购物消费、医疗保险等金钱契约（合同）债务纠纷。在纷争发生前后，基于当事人明确、自愿达成的仲裁或调解协议，进行实体混合虚拟的纷纷解决（譬如律师亲自接受委托，但以网络视讯进行当事人调解）。试验中，一方面研商拟定关于网上纷纷解决的组织、程序、收费规则；一方面完备包括申诉受理、通讯传输、验证讯问、收费、自愿清偿付款等相关的软硬件系统。适法性上，初期网上仲裁裁决或调解结果，定位于无强制性，只具一般民事契约（合同）的效力，也不妨碍当事人同时或事后另为起诉或声请仲裁。
二、中期：以建立机制公信为首要。扩大人员参与，由两岸律师公会、协会或其他公益团体主导（会对会），建立专家顾问名单，充实仲裁人、仲裁代理人与调解人队伍。总结初期经验，利用网站标章(Squaretrade Seal) （注7）、电子定型化契约、透明公开运作实绩等，争取信赖认同。同时推广扩大机制适用面，至网上争端（两岸在线购物、在线拍卖、网络侵权等）与其他非网上争端。至于网上仲裁裁决或调解结果，仍以一般民事契约（合同）视之，但可援引主张诚信原则，使其对于实体的法院或仲裁机构，至少取得事实判断上或实质的拘束力，以强化机制公信力。
三、长期：以机制的专业、公信、效率、缜密为后盾。透过两岸协商、修（立）法、发布司法解释等，取得制度保障，明确网上纠纷解决机制的法律效力。厘定其与实体调处、调解、仲裁、诉讼间的程序竞合关系。赋予网上纠纷解决结果对外一定的拘束力、确定力与执行力（注8）。使该机制融入成为处理两岸法律纠纷工作的重要一环。
结语
“鼠标键盘的几次点击，可以解决数千美金的案件”，诚是网上纠纷解决机制最具魅力之处。尽管其仍处于起步摸索阶段，发展也受到制度与物质等方面制约（注9），何况两岸司法实务对于网上争端解决，几乎是毫无经验。然而，两岸交流的诸多问题，原系经纬万端，错综复杂。其解决整合，多无前例，本需高度的前瞻与创意。如前所述，网上仲裁或调解，对于处理涉两岸的法律纠纷，既有自身的优势。其可起到团结两岸律师之正面效应，亦难予否定。为周延照顾民众权益，打造具有两岸特色的法律争端解决机制计，其功能与价值，值得吾人深入研究（2011/8/12定稿，预定2011/9/21发表于第二届海峡律师（厦门）论坛）！
注释
注1：台湾海基会统计，自1911年至2011年8月，该会受理协处之台商经贸纠纷案件，不含人身安全类，累计达1942件。参照该会网站，网址：http://www.seftb.org/mhypage.exe?HYPAGE=/02/02_3.asp（浏览日期2011/8/9）。
注2：（台）最高法院96年台上字第2531号、97年台上字第2376号判决理由：”经我国法院裁定认可之大陆地区民事确定裁判，应?具有执行力而无与我国法院确定判决同一效力之既判力”、”该大陆地区裁判，对于诉讼目标或诉讼目标以外当事人主张之重大争点，不论有无为「实体」之认定，于我国当然无争点效原则之适用。我国法院自得斟酌全辩论意旨及调查证据之结果，为不同之判断，不受大陆地区法院裁判之拘束。"
注3：据悉，由两岸合组仲裁法庭，已列入下次”江陈会”将签署的投资促进保障协议。参照「投保协议仲裁机制 拟由两岸合组仲裁法庭」，（台）中央日报，网址：http://www.cdnews.com.tw/cdnews_site/docDetail.jsp?coluid=141&docid=101613402（浏览日期2011/8/5）。
注4：财团法人台湾网络信息中心（TWNIC）2001年通过《域名争议处理办法》，预计推动以在线仲裁方式解决域名之争议。台北市消费者电子商务协会（SOSA）也于2007年完成「在线选择性争议处理机制（On-line Alternative Dispute Resolution，简称ADR）」，提供消费者交易纠纷解决管道。2000年12月中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)成立.CN/中文域名争议解决中心，接受海内外机构授权，以网上仲裁方式解决相关域名争议。2009 年本于实践经验，该委员会通过实施《网上仲裁规则》。另据报导，大陆安徽省泾县琴溪镇境内，曾有两企业因河道采砂发生纠纷。该镇司法所专人负责跟帖双方的”网战”，利用网络倡导沟通，以所谓”网调”手段，最终使两企业达成调解协议。参照天津北方网，网址：http://news.big5.enorth.com.cn/system/2011/08/07/007079014.shtml（浏览日期2011/8/8）。
注5：关于律师网上执业之构想，参照拙著，「Lawyer.com--为数字网络律师事务所催生」，（台）全国律师第6卷第10期，2002年10月出版，第100-104页。
注6：台湾《两岸人民关系条例》第48条第1项：”债之契约依订约地之规定。但当事人另有约定者，从其约定”。大陆最高人民法院《关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第1条第2款：”根据法律和司法解释中选择适用法律的规则，确定适用台湾地区民事法律的，人民法院予以适用”。
注7：为鼓励网上解决纷争的参与及履行，凡经中立第三方认证机构赋予网站标章，即表示商家或企业，承诺愿以网上方式解决纷争并履行义务。故消费者可凭该标章，判断其商誉。一旦拒绝参加或履行，标章将被撤销，评价商誉亦随之下降。
注8：金融与其他管理业务的电子化，使未来利用网络，执行网上仲裁结果（网上执行）成为可能。技术上，仲裁机构网上裁决，可在线送交法院，通过认可，法院再在线送达下令给银行或其他部门，便可快速地进行账户冻结、转账、撤销变更登记等。
注9：从目前实践看，网上仲裁利用率，不及传统的仲裁，也不及网上调解。原因归结有：用户信息能力不足；法规依据未健全；可兹适用案件范围有限；当事人难以达成仲裁协议；不能独力完成证据保全与查验；仲裁人保密义务与仲裁程序不公开难于落实；程序缺乏温暖与人性；当事人无法信赖仲裁员的公正和权威；仲裁员难以判断当事人的可信度；仲裁裁决无法律上拘束力；执行困难；缺少如常设仲裁机构的声誉等。
作者经历：台湾执业律师、（台）政治大学法学硕士、北京中国人民大学法学博士、大陆国家司法考试及格、前台中律师公会大陆法令研究委员会主任委员、（台）律师公会全国联合会大陆法令研究委员会委员、（台）亚洲大学兼任讲师、（台）云林科技大学科技法律研究所兼任助理教授级专技人员、2005年6、7月福建厦门大学讲授「台湾法制概论」、2006年9、10月天津南开大学讲授「台湾法制概论」、2010年10月13-27日北京师范大学讲授「区际刑法--台湾刑事法问题」。E-mail：tai0910@seed.net.tw
"读万卷书，行万里路"，为吾平生所愿，如有诚意交流或愿提供内地非常勤教学者，欢迎指正联络！
摘 要：以立法论观点，探讨网上仲裁、网上调解等网上纠纷解决机制，运用于两岸民 商事法律纠纷的必要性与可行性，藉此构建两岸律师人力库与交流合作平台。
前言
随着两岸开放交流，尤其自ECFA签署后，台湾与大陆居民在经贸、观光、文教等方面，往来更形密切。涉及两岸的民商事法律纠纷，也因之由过去单纯的亲属、继承事件，演变到目前在投资、经商、旅游、医疗、消费等所生各项争议。预期未来在经济合作架构帮助下，两岸间因人力、资金与技术的大量、自由、快速流动，可能会衍生更复杂专业、涉及金额利益庞大、社会影响较广的跨区经贸投资纷争。因应此变迁，如何克服障碍，公正、准确、有效率地解决这类涉及两岸的民商事法律纠纷，乃现阶段双方律师与其他法律服务业者，应该严肃思考的课题。
从立法论的角度，尝试利用虚拟、开放、经济、便捷的网上纠纷解决机制（On-line Dispute Resolution，简称ODR），包括网上仲裁(On-line Arbitration or Cyber Arbitration)或网上调解（On-line Mediation），以突破现实时空、法律冲突、司法管辖权、跨境法律服务、繁琐、高价、费时的传统程序等限制，有效化解涉及两岸的民商事法律纠纷。并藉此统合两岸律师的人力资源，与创造交流合作平台，为本文论述的中心。
可行性探讨
所谓网上纠纷解决机制，源于1996、7年美国。指在网络（互联网）上，由非属法院或仲裁机构的公正第三方，以仲裁或调解方式，处理契约（合同）、侵权及其他法律争议。其系利用现代信息科技（电子邮件、即时通讯、社群网站、视频会议等），将仲裁或调解程序的全部或主要环节，包括事件声请、立案、仲裁调解员指定、仲裁庭组成、答辩、审理、裁决作出等，都藉由网络，虚拟地来进行，又称为”虚拟世界的法庭”。
个人认为，网上纠纷解决机制适于解决涉及两岸的民商事法律纠纷，理由基础在于；
一、涉及两岸的民商事法律纠纷，势将日趋频仍（注1）。尽管两岸前已实行文书认证送达、相互判决与仲裁认可等，近期大陆又有设置台商法庭、开放台湾律师登陆等开明措施，大有利于争端的解决。但不讳言的说，纠纷当事人欲跨海谋求解决纷争，仍将受制于时空隔阂、往来交通、异地法律服务不易、不谙对岸法律与法治环境等因素。至于现有的纷争解决途径，包括协商、调处、调解、仲裁、诉讼等，事实上又存在着效率不彰、信赖不足、执法人员怠惰与欠缺素质、法律落差、司法管辖冲突、实务不当地歧视设限（注2）、请求执行困难等多重窒碍。常易导致当事人求助无门。如不能合理解决，恐累积民怨，不利两岸关系的长远发展。
二、按过去经验，在既有纷争解决方式之外，另行引进双方具公信力的法律与其他专业人士，共同建立公正中立的仲裁机制，咸认已是当前解决涉及两岸的民商事法律纠纷，最合理有效之途径（注3）。
三、与传统诉讼与仲裁相比，网上仲裁或调解有方便、快速、经济、不受时空牵制（全球性）、避免当事人非理性情绪反应、容纳大量专业人士参与、可团体或多人同时利用等优点。国外亦多有成功案例，曾被利用于保险理赔、电子商务与域名（Domain Name）侵权案件中。上述弹性与特色，在改进有缺陷的涉两岸日常与经贸纠纷处理程序上，具有高度的借鉴参考意义。
四、网络科技的成熟与日新月益，为网上纠纷解决制度的发展，提供了技术保证。环视两岸，台湾《电子签章法》、大陆《合同法》第11、33、34条、《电子签名法》的制颁，加上两地公、私部门的积极投入（注4），除有助于调和网上纠纷解决与现行法律间的矛盾，也厘清了历来关于该网上机制，诸如当事人书面仲裁协议、签名的真伪、证人询问、证据斟酌、发信与送达效力等的合法性疑义。
五、辅设配套装置，募集律师与其他专业人士，担当网上仲裁人、仲裁代理人或调解人，给予培训，原系成立网上纠纷解决机制的基础作业。筹设两岸网上纠纷解决机制，号召两岸律师共同参与，其获致效应，除凝聚共识，减少对抗，加快业务交流合作外，亦能提升两地律师、律所的设备与专业实力（注5），有利于扩展案件来源与服务范围。
规划进程
凡创造革新，通常均难一步到位。权衡现实，笔者将两岸网上纠纷解决机制及两岸律师人力库的建设，概分成三个阶段：
一、初期：择两岸律师事务所各一，共同设立网站窗口，先为试点（所对所）。以低廉收费、两岸律师共同服务、开放当事人准据法（注6）与程序选择权（纯粹咨询或实际面谈；标准或简易程序；仲裁或调解）等为诱因。顺应政策，对外结合旅游业，优先针对与大众权益相关，金额不高，性质较单纯的因两岸开放观光，所生关于旅游质量、购物消费、医疗保险等金钱契约（合同）债务纠纷。在纷争发生前后，基于当事人明确、自愿达成的仲裁或调解协议，进行实体混合虚拟的纷纷解决（譬如律师亲自接受委托，但以网络视讯进行当事人调解）。试验中，一方面研商拟定关于网上纷纷解决的组织、程序、收费规则；一方面完备包括申诉受理、通讯传输、验证讯问、收费、自愿清偿付款等相关的软硬件系统。适法性上，初期网上仲裁裁决或调解结果，定位于无强制性，只具一般民事契约（合同）的效力，也不妨碍当事人同时或事后另为起诉或声请仲裁。
二、中期：以建立机制公信为首要。扩大人员参与，由两岸律师公会、协会或其他公益团体主导（会对会），建立专家顾问名单，充实仲裁人、仲裁代理人与调解人队伍。总结初期经验，利用网站标章(Squaretrade Seal) （注7）、电子定型化契约、透明公开运作实绩等，争取信赖认同。同时推广扩大机制适用面，至网上争端（两岸在线购物、在线拍卖、网络侵权等）与其他非网上争端。至于网上仲裁裁决或调解结果，仍以一般民事契约（合同）视之，但可援引主张诚信原则，使其对于实体的法院或仲裁机构，至少取得事实判断上或实质的拘束力，以强化机制公信力。
三、长期：以机制的专业、公信、效率、缜密为后盾。透过两岸协商、修（立）法、发布司法解释等，取得制度保障，明确网上纠纷解决机制的法律效力。厘定其与实体调处、调解、仲裁、诉讼间的程序竞合关系。赋予网上纠纷解决结果对外一定的拘束力、确定力与执行力（注8）。使该机制融入成为处理两岸法律纠纷工作的重要一环。
结语
“鼠标键盘的几次点击，可以解决数千美金的案件”，诚是网上纠纷解决机制最具魅力之处。尽管其仍处于起步摸索阶段，发展也受到制度与物质等方面制约（注9），何况两岸司法实务对于网上争端解决，几乎是毫无经验。然而，两岸交流的诸多问题，原系经纬万端，错综复杂。其解决整合，多无前例，本需高度的前瞻与创意。如前所述，网上仲裁或调解，对于处理涉两岸的法律纠纷，既有自身的优势。其可起到团结两岸律师之正面效应，亦难予否定。为周延照顾民众权益，打造具有两岸特色的法律争端解决机制计，其功能与价值，值得吾人深入研究（2011/8/12定稿，预定2011/9/21发表于第二届海峡律师（厦门）论坛）！
注释
注1：台湾海基会统计，自1911年至2011年8月，该会受理协处之台商经贸纠纷案件，不含人身安全类，累计达1942件。参照该会网站，网址：http://www.seftb.org/mhypage.exe?HYPAGE=/02/02_3.asp（浏览日期2011/8/9）。
注2：（台）最高法院96年台上字第2531号、97年台上字第2376号判决理由：”经我国法院裁定认可之大陆地区民事确定裁判，应?具有执行力而无与我国法院确定判决同一效力之既判力”、”该大陆地区裁判，对于诉讼目标或诉讼目标以外当事人主张之重大争点，不论有无为「实体」之认定，于我国当然无争点效原则之适用。我国法院自得斟酌全辩论意旨及调查证据之结果，为不同之判断，不受大陆地区法院裁判之拘束。"
注3：据悉，由两岸合组仲裁法庭，已列入下次”江陈会”将签署的投资促进保障协议。参照「投保协议仲裁机制 拟由两岸合组仲裁法庭」，（台）中央日报，网址：http://www.cdnews.com.tw/cdnews_site/docDetail.jsp?coluid=141&docid=101613402（浏览日期2011/8/5）。
注4：财团法人台湾网络信息中心（TWNIC）2001年通过《域名争议处理办法》，预计推动以在线仲裁方式解决域名之争议。台北市消费者电子商务协会（SOSA）也于2007年完成「在线选择性争议处理机制（On-line Alternative Dispute Resolution，简称ADR）」，提供消费者交易纠纷解决管道。2000年12月中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)成立.CN/中文域名争议解决中心，接受海内外机构授权，以网上仲裁方式解决相关域名争议。2009 年本于实践经验，该委员会通过实施《网上仲裁规则》。另据报导，大陆安徽省泾县琴溪镇境内，曾有两企业因河道采砂发生纠纷。该镇司法所专人负责跟帖双方的”网战”，利用网络倡导沟通，以所谓”网调”手段，最终使两企业达成调解协议。参照天津北方网，网址：http://news.big5.enorth.com.cn/system/2011/08/07/007079014.shtml（浏览日期2011/8/8）。
注5：关于律师网上执业之构想，参照拙著，「Lawyer.com--为数字网络律师事务所催生」，（台）全国律师第6卷第10期，2002年10月出版，第100-104页。
注6：台湾《两岸人民关系条例》第48条第1项：”债之契约依订约地之规定。但当事人另有约定者，从其约定”。大陆最高人民法院《关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第1条第2款：”根据法律和司法解释中选择适用法律的规则，确定适用台湾地区民事法律的，人民法院予以适用”。
注7：为鼓励网上解决纷争的参与及履行，凡经中立第三方认证机构赋予网站标章，即表示商家或企业，承诺愿以网上方式解决纷争并履行义务。故消费者可凭该标章，判断其商誉。一旦拒绝参加或履行，标章将被撤销，评价商誉亦随之下降。
注8：金融与其他管理业务的电子化，使未来利用网络，执行网上仲裁结果（网上执行）成为可能。技术上，仲裁机构网上裁决，可在线送交法院，通过认可，法院再在线送达下令给银行或其他部门，便可快速地进行账户冻结、转账、撤销变更登记等。
注9：从目前实践看，网上仲裁利用率，不及传统的仲裁，也不及网上调解。原因归结有：用户信息能力不足；法规依据未健全；可兹适用案件范围有限；当事人难以达成仲裁协议；不能独力完成证据保全与查验；仲裁人保密义务与仲裁程序不公开难于落实；程序缺乏温暖与人性；当事人无法信赖仲裁员的公正和权威；仲裁员难以判断当事人的可信度；仲裁裁决无法律上拘束力；执行困难；缺少如常设仲裁机构的声誉等。
作者经历：台湾执业律师、（台）政治大学法学硕士、北京中国人民大学法学博士、大陆国家司法考试及格、前台中律师公会大陆法令研究委员会主任委员、（台）律师公会全国联合会大陆法令研究委员会委员、（台）亚洲大学兼任讲师、（台）云林科技大学科技法律研究所兼任助理教授级专技人员、2005年6、7月福建厦门大学讲授「台湾法制概论」、2006年9、10月天津南开大学讲授「台湾法制概论」、2010年10月13-27日北京师范大学讲授「区际刑法--台湾刑事法问题」。E-mail：tai0910@seed.net.tw
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