警察行政调查分析


谭正江
[摘要] 警察行政调查即警察机关出于治安行政管理的目的，对治安信息的收集和处理活动。行政调查不仅仅是事后证据的收集，另外还包括事前信息的收集。警察行政调查的启动常常出于具体执行者——警察个人的意图和判断，带有很大的自由裁量性。加强警察调查权的控制，对调查行为可能存在的瑕疵事前给予充分的重视与事后完善的救济。
［关键词］行政调查 警察行政调查 行政程序法 行政证据


公安部在《公安机关办理行政案件程序规定》中单列一章调查，说明我国的行政机关，特别是具有极强国家强制力的公安机关开始逐步注重和贯彻行政行为依据取得程序的合法性，即行政调查开始从理论研究向实践发展。然而行政调查究竟该如何定义和定性，行政调查和行政证据是何种关系，行政调查如何救济等方面都很值得研究。不将这些问题作深入细致的考量，那么依法行政这一行政法的大原则也就难于真正的实现。基于这样的考虑，我们有必要以警察行政调查入手，为我国行政程序法行政调查制度的建立提供一点参考意见。
一、行政调查分析
行政调查相对于依法行政的重要意义就在于，行政机关做出的一切行政行为都应该以事前深入的行政调查为合法性和合理性基础。无行政调查就难于保障行政管理目的的实现，也就削弱了行政行为的合理性基础；行政调查的不合法实质上就是行政程序的不合法，从而从根本上动摇了行政行为的合法性基础。故而在有着“重实体、轻程序”传统的我国，研究和规范行政调查行为就更为迫切。
1、目前我国行政法学者对行政调查还未形成较统一的认识，就其性质的认识而言基本上有以下几种看法：第一种认为行政调查是一种行政事实行为，即仅以影响和改变事实状态为目的，仅涉及程序权利和义务，而与实体权利和义务无关的行为；第二种认为行政调查是一种产生行政程序法律关系，从而间接影响行政实体法律关系的程序性行政行为；第三种认为行政调查是一种阶段行为，是行政主体的某一行政行为的中间阶段，其性质从属于该行政行为。
行政调查是行政主体出于行政管理的目的，而进行的信息收集和处理活动，这一点不难理解，但对其定性却十分困难，因其同时具备了程序法和实体法上的意义，表现得极为复杂。一些调查行为表现为事实行为，不对行政相对人的权利义务做出法律上的处分，一些又直接对行政相对人的权利义务加以处分。不过不可否认的是行政调查是其他一切行政行为的必经程序和处分基础，所以可以将其看作一种阶段性行政行为，然而其又有其独立性，其性质不一定从属于该行政行为。一方面其收集的信息无论是形成证据而在具体行政行为中使用，还是作为资料支持抽象行政行为，最终都将导致行政行为的产生和影响行政行为的合法性及合理性，从而对行政实体法律关系产生影响体现了它的从属性。另一方面作为一种阶段性行政行为，行政调查对行政实体法律关系产生的影响不仅仅是常见的间接影响，还有可能是直接的影响和处分，例如具强制性的行政调查就直接面对和处分行政相对人的实体权利和义务，体现了它的独立性。
2、行政证据和行政调查两相比较，行政证据是反映和证明行政案件事实的信息及其载体，而行政调查不仅仅是行政案件事实的信息，还包括对该信息及其载体的收集、处理过程和行政案件事实发生前行政管理信息的收集与处理。仅就行政案件事实的信息及其载体的收集处理来分析，证据的收集是一种调查，证据的形成基于调查获得信息的处理，而调查收集的信息不一定能形成证据，完全有可能作为非法证据或虚假信息而被排除。以行政管理信息的收集和处理来看，拟做出抽象行政行为前的意见征求与含概了行政事实发生前后信息收集的行政检查也应该是行政调查。
二、警察行政调查分析
警察行政调查即警察机关出于治安行政管理的目的，对治安信息的收集和处理活动。当然由于警察的职能包括了行政职能和司法职能，故而警察调查亦包括行政调查和司法调查，两者的区分亦因为我国的违法和犯罪之分难于在事前界定，两者使用相同手段的区别也就只能在事后加以定性，这也许是我国警察行政调查的一大特色吧。
1、目前对警察行政调查认识的不足之处
首开先河，在我国行政程序法还未有出台之前公安部制定的《公安机关办理行政案件程序规定》中单列一章调查，以一般规定、受案、讯问和询问、勘验和检查、鉴定和检测、抽样取证、先行登记保存证据与扣押证据等七节规定了我国警察行政调查的基本方式。它是我国行政程序规范的一大进步和可喜探索，然而它亦有不完善之处。首先，听政程序的单列一章就不太妥当，因为听证亦是行政管理信息的收集方式之一，是对行政机关已收集信息及拟做出行政行为的核实、申辩与质证。当然这仅仅是体例之争，完全可以不必过多纠缠，然而在第三十八条中将强制措施即时强制之一的对醉酒人的强制约束列入调查之列则实在难于理解，就行政管理信息的收集而言，恐怕盘查更有资格和必要列入吧。
行政调查不仅仅是事后证据的收集，另外还包括事前信息的收集，事前信息的收集亦可能导致行政行为的产生，从而直接或间接影响行政相对人的权利。故而相较于《公安机关办理行政案件程序规定》中对警察行政调查方式的规定，警察行政调查至少还应该包括盘查、报告和登记等方式。
2、《程序规定》调查章应该增加的一些内容
⑴、盘查是《中国人民共和国人民警察法》赋予警察的权力，指警察在职务活动中，对形迹可疑、违法犯罪嫌疑的人员有权当场盘问与检查。警察在行政职务活动中对行政相对人身份、疑点的盘问与对人身、物品的检查，实质上就是行政管理信息的收集。而《公安机关办理行政案件程序规定》仅在勘验、检查一节中对检查加以规定，丝毫未言及对违法嫌疑人身份和疑点的盘问。
从信息收集、嫌疑人人格权保护及行政救济的角度来看，盘问亦十分重要，更何况《警察法》已经以法律的形式对盘查做出了规定。盘查涵盖了当场盘问与检查，并且对更深一步的信息收集作了规定，规定了继续盘问（留置），所以无论是从概念的内涵和外延来看，还是从行政效率和法律效力的角度出发，盘查都更应该列入《程序规定》的调查章之中。
⑵、报告是指与治安行政管理密切相关的旅馆、典当、废旧金属回收等特种行业从业人员，以及一些特定情由──放射事故、危险物品泄漏事故、火灾等治安灾害事故或出入境管理、枪支管理、集会游行管理等治安案件发生时负有义务人员应当立即向公安机关反映情况。这一切散见于《旅馆业治安管理办法》、《典当业治安管理办法》、《中华人民共和国枪支管理法》、《中华人民共和国集会游行示威法》等一系列的法律、行政法规和行政规章之中，而且相当一部分还规定了对不报告者和隐瞒包庇者的行政或刑事罚则，以保障治安行政管理信息收集的顺利实现。
负有义务的行政相对人向公安机关报告情况，正是主动地将治安行政管理信息传送与警察机关，警察机关也就被动的完成了治安行政管理信息的收集职责。如果仅仅就警察机关在治安行政信息收集过程中是否处于被动或主动的标准来定义调查的方式，则过于片面了，更何况在相应的报告制度中，警察机关也并不是完全的被动收集，还用一些行政或刑事罚则来保障信息的收集。从行政相对人权益保护、治安行政信息有效获取和治安行政管理职责顺利实现的角度来说，报告无疑是警察行政调查的方式和手段之一，应该列入汇总性的《程序规定》中。
⑶、登记是指行政相对人按法律、法规、规章或公安机关的要求填写有关表格，在公安机关进行登记，或者是将相关的资料信息报送公安机关及保留相关的资料信息以备公安机关有需要时查验。这是我国公安机关治安行政管理信息收集的重要方式，包括了特种行业经营管理、出入境管理和户籍管理等方面，也是我国公安机关实现治安行政管理职能的重要手段。它们散见于各个法律、法规和行政规章之中。
登记这一方式在公安机关治安行政管理职责中的重要地位无需赘言。治安行政管理工作的顺利实施需要治安信息的收集作保障，再说警察机关对社会面的控制也来源于对社会治安信息的全面把握和及时慎重处理，故而登记是警察行政调查无可置疑的一个重要方式。并且当有义务的行政相对人不履行义务，隐瞒相关信息不报或不按要求登记、不回答询问时，将受到有关法规的惩罚，例如《租赁房屋治安管理规定》对不履行登记义务者就规定了责令限期补办手续、没收非法所得和罚款的罚则；又或者不履行登记义务的行政相对人将承受对其不利的行政法律后果，例如在有关出入境管理方面的法规中就隐含着对行政相对人不按要求填写申请表、提供相关证明、回答相关询问时，拒绝其出入境要求的意思，从而迫使其按法定规程和手续向公安机关报送相关信息资料。
从上可以看出，盘查、报告和登记有必要也应该列入警察行政调查的范围而加以控制。
三、警察行政调查权的控制
“绝对的权力导致绝对的腐败”，国家行政法律、法规赋予了警察机关广泛而又形式多样的行政调查权，如不对其加以控制与规范，一方面达不到保护公民合法权益的宪法要求，另一方面也是对警察机关及其工作人员的伤害。
控制警察调查权，不能不对警察调查权仔细分析。作为行政调查权的一种，警察调查权来源于国家赋予警察机关的的行政管理权，但其行使的内容和方式，常常出于具体执行者——警察个人的意图和判断，带有很大的自由裁量性，同时又由于它是阶段性行政行为，它的行使常在公众和上级机关的监控范围之外。这一切和它对公民基本权利有可能带来的影响是不相称的，所以对它的控制必须加强。加强警察调查权的控制，又不过分影响行政效率，只能是在保障警察行政调查权顺利实现的前提下，对调查行为可能存在的瑕疵事前给予充分的重视与事后补与完善的救济。
1、警察行使行政调查权存在瑕疵可能性的主要方面：
⑴、行政调查主体上的瑕疵。行政调查主体上的瑕疵并不是指行政越权，如果是行政越权那么已是违法行政的调整范围了。在此，主体上的瑕疵主要是指滥用职权启动行政调查和调查权不恰当的转移。从警察调查权的行使常常出于具体执行者即警察个人的意图和判断来说，滥用职权即调查者出于不良动机或不适当的考虑，甚或是完全背离法定目的地启动了警察调查行为（例如一个警察完全可以在与他有仇怨者的工作场所门口，隔三岔五地检查其随身携带物品就是滥用职权启动行政调查的行为）。至于说调查权不恰当的转移，广州交警搞的市民有奖拍摄举报交通违章就是一个例子。不否认交通法律法规规定了公民的协查义务，但其后果是否有背离法定目的的嫌疑？另一方面对该行为的救济不谈充分吧，是否足够呢？因而调查权的转移必须慎重，毕竟“责任行政”的原则要求行政机关在行使行政权力的同时必须负起相应的责任，而将行政权力交由责任能力不足者行使，不论是否有规避责任或放弃职责的初衷，至少是对行政相对人的极度不负责任。
⑵、行政调查内容和手段上的瑕疵。行政调查内容上的瑕疵主要是指调查收集的信息资料不充分，即缺乏证据或事实不清，甚至是调查结果与客观实在的严重背离。这一切可能是因为警察个人出于错误判断，也可能是因为警察个人的素质低的问题。手段上的瑕疵是指警察在有使用何种调查方法的自由裁量权时，突破了合法原则（即使用的调查方法不得违反法律，如非法拷打）和合理原则（即采用合法且对相对人侵害最小的调查方法，如一开始即对违法嫌疑人采取强制传唤）。
警察调查的启动常基于警察个人的意图和判断，而其后果又非警察个人完全承担，警察个人主观问题难于把握，但可以在警察调查启动之初就对调查手段，方式、范围等加以规范，从而尽量避免调查内容瑕疵。至于出于警察个人不良意图，采取了非法手段的调查行为的救济，可以进一步深化非法证据的排除，对“毒树之果”亦不放过，从根本上杜绝“效率压倒一切”的思想。
⑶、行政调查程序上的瑕疵。警察在调查中常会有未表明身份、未说明调查理由、未告知权利或任意增减调查步骤等程序上的瑕疵。程序上的瑕疵无论出于警察的不良意图还是其他原因，最终都会影响到行政相对人的合法权益，也会改变警察调查行为本身的性质，使行政决定据以作出的事实失去可靠性基础，严重的甚至会带来不可估量的社会性错误，所以严格程序规定，加强警察自身的程序意识既是“依法行政”的要求，也是对警察自身保护的表现。
2、警察行政调查的救济
考量目前我国对违法行政调查的救济，大多数情况下，仅将其作为行政决定的附属行为考虑，未给予足够的重视，即使是单独对行政调查做出的救济规定，也多依据其是否直接涉及行政相对人的实体权益处分的标准来加以救济。具体到警察行政调查的救济问题，可以从以下几个方面入手.
①、程序违法时的救济。当警察行政调查仅存在程序违法时，目前的救济力度是不够的，因为由于程序违法本身不直接侵害相对人的实体权益，相对人一般不能向法院提起诉讼。其实从程序违法的社会意义和最终对行政决定可靠性基础的影响，完全可以一方面加大程序违法的惩罚性，由相对人就行政调查单独提起诉讼，法院以违反法定程序为由判决撤销该行政决定，警察机关承担对程序非法而造成的后果，补偿可能存在的相对人受损利益，另一方面由警察机关对进行调查的警察个人给与严厉的处分，甚至对未造成严重后果者亦严加处分，以杜绝其侥幸心理。
②、警察行政调查是否启动违法时的救济。一是当应该调查而未调查时，行政相对人可以根据在调查基础上的行政决定是否已作出来区别对待。如果行政决定尚未作出，可以向警察机关要求进行调查，行政机关拒绝时再向法院提起履行之诉；如果行政决定已经做出，相对人可就此提出行政复议或行政诉讼，复议机关或法院可依照上面的第①点“程序违法” 加以处理。另一方面是不应该调查而进行了调查从而影响到相对人的合法权益时，可以就此提出行政复议或行政诉讼并要求停止正在进行的违法调查行为。
③、具有强制性或间接强制性警察行政调查的救济。强制性警察行政调查是指以直接对相对人实体权益的处分为担保手段的行政调查行为，如强制传唤和留置都直接涉及相对人人身权的强制。目前的相关法律法规在这一问题上，仅就调查本身违法时作了一些规定，而且是以行政强制措施来纳入行政复议和行政诉讼的视野的，既在救济上存在以担保手段取代调查行为的问题，有首足倒置的现象。如果调查行为本身不违法，但在强制手段的使用上完全超出了合理性比例时，又怎么办？更何况强制性调查许多情况下是以突击的方式来进行的，调查目的与调查手段的合理性比例就更加难以把握。这一问题的救济只能是在比例原则在我国的行政法体系中确立后方有可能妥善加以解决。
间接强制性警察行政调隐含对相对人实体权益的处分为担保手段的行政调查行为，如在上文“登记” 中提到的对未履行相关义务的相对人将承受对其不利的行政法律后果，包括行政处罚、强制措施和拒绝给与利益等。它的救济也有首足倒置的现象，只有等到警察机关对被调查人作出行政处罚、采取强制措施或拒绝给与利益后，才能就该手段提起行政复议或行政诉讼，这时方能警察调查的合法性，甚至有的法规连对担保手段的救济都没有规定。
考察警察行政调查的救济，目前不仅仅需要有事后的救济，更为欠缺的是事前和事中的救济。只有警察行政调查的整个过程中都有了充分的救济作保障，才能在保证行政效率的情况下，规范和完善警察行政调查权。

参考文献：
王万华.《行政程序法研究》.北京.中国法制出版社.2000
余凌云.《警察行政权力的规范与救济》.北京.中国人民公安大学出版社.2002
杨宇冠.《非法证据排除规则研究》. 北京.中国人民公安大学出版社.2002
杨海坤、郝益山.《关于行政调查的讨论》.北京.行政法学研究.2000.3
李海亮.《行政调查与证据制度比较研究》.福建.福建行政学院福建经济管理干部学院学报.2002.4

从外资法的立法背景分析其公司机关的权力构造

卫 勇


要搞清楚此问题，偶认为要从公司治理结构分析才可能有正解，即英美法系与大陆法系关于公司机关的权力构造有说不同。英美法系公司机关采用单层制，源于“董事会中心主义”的公司权力构造，公司机关由股东会和董事会构成，没有独立的监事会，监事会的职能有董事会（主要是独立董事）来承担。大陆法系则采用双层制，源于“股东会中心主义”的公司权力结构，公司机关由股东会、董事会、监事会构成。由于我国采取经理职权法定，不再是处于辅助董事会的地位。而是具有独立的身份。因此，我国公司机关的构造与大陆法系虽相似，却也有显著的不同。
另外，在当时的外资立法背景下，我国是全民所有制企业占主导地位，其长期实行的“厂长（经理）负责制”，且在公司法立法之初，由于公司理论和实践都尚不成熟，立法者既要考虑借鉴外国做法吸引外资，包括借鉴外国特别是欧美的公司权力构造，在外资法中，考虑外方的要求，设置董事会；但是，步子迈的又不能过大，况且当时人们的思想也没有解放，为了求同存异，中外双方都有兼顾，考虑中方的要求，承袭了国有企业领导体制经营管理机构经理，这就是当时为什么外资法
只设置了权力机构和经营管理机构的真正原因。
中外合资经营企业虽然为有限责任公司形式，但是相对《公司法》来说是特别法，其只规定了固定的二元制的公司治理结构，即仅设置最高权力机构董事会（《中华人民共和国中外合资经营企业法》第6条“合营企业设董事会......”）和经营管理机构经理（《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》 第35条 “合营企业设经营管理机构......”）。其中，经营管理机构是必须设置的机构，不存在也无必要更无规定设置监督机构；而相对于《中华人民共和国中外合资经营企业法》来说，《公司法》作为一般法，则规定了选择的四元制的公司治理结构，即《公司法》第37条规定的公司的权力机构股东会，第45条规定的公司的经营决策机构董事会，第50条规定的公司的经营管理执行机构经理，第52条规定的公司的监督检查机构监事会。其中，董事会、经理、监事会不是必须设置的机构。
综上，如果中外合资经营企业要求或者需要设置监事会或者监事，登记窗口在进行章程审查时，应该要求按《公司法》的治理结构提交公司章程，依据《公司法》第25条第一款第（六）项的要求载明“公司的机构及其产生的办法、职权、议事规则”；如果不需要，则要求修改公司章程，依据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第13条的要求载明“（五）董事会的组成、职权和议事规则，董事的任期，董事长、副董事长的职责；（六）管理机构的设置，办事规则，总经理、副总经理及其他高级管理人员的职责和任免方法；”。