知识产权与法律冲突　

　　李振纲

　　

知识产权领域存在法律冲突　　
　　知识产权领域内的法律冲突是指，对于同一项知识财产，在不同国家都寻求并获得承认有关权利的情况下，它在不同国家的知识产权的不同效力的冲突和有关法律适用问题。

　　我国过去不承认知识产权领域存在法律冲突。这是因为我国当时未加入国际知识产权保护体系，在学术上也有受前苏联影响的因素。80年代中期以后，我国较多的学者开始注意到知识产权国际保护的法律冲突问题。

　　在世界性的保护知识产权的国际条约问世之前，对知识产权还谈不上广泛的国际保护。因为．此前各个国家一般仅对本国国民的知识财产提供保护，而对外国知识产权仅接互惠原则保护，单方面对外国知识产权提供法律保护仅局限于个别国家。在这种情况下，由于多数国家还未赋予外国国民享有相应的民事法律地位，因而难以产生大量的具有跨国因素的知识产权法律关系。所以，法律冲突现象还是个别的。但是，当1883年《保护工业产权巴黎公约》和1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》出现以后，这种情况发生了根本的改变。公约所规定的国民待遇原则，使一成员国的国民在其他所有成员国内享有与该国国民相同的权利，从而取得了相应的民事法律地位，导致跨国知识产权关系的大量产生，为法律冲突的产生提供了前提条件。由于各国法律对取得知识产权的条件、审批程序、保护范围、保护期限、保护方法和保护体制等方面的规定不同，有关知识产权的国际公约没有也不可能完全统一各国在知识产权方面的国内法，因而在规定了若干统一保护标准时，又确立了以国民待遇为基础的独立保护原则，允许各国自行其事，这就使得法律冲突的产生有了现实的肥厚土壤。

　　世界上几乎所有重要的国家都是知识产权国际公约的成员国。关于知识产权的国际私法的重要规则首先是产生于知识产权国际条约，是国际条约所确立的知识产权国际保护体系的产物。对于条约中不存在统一的实体规则的问题，需要借助于条约内的和各国国内法上的冲突规则来解决。国际私法规则特别是其冲突法规则，不管其是来源于国际条约还是国内法，都起着不可或缺的连接知识产权国际保护体系和国内保护体系的媒介作用。

　　关于知识产权法律适用，历来有以普遍主义为基础的来源国法说和以属地主义为基础的保护国法说。目前在理论上和实践上尤其是在实践上，保护国法说占统治地位，但来源国法说也有其市场。　　

保护国法主义　　
　　在知识产权法律适用方面目前占据统治地位的主张是保护国法主义。这种主张的理由主要以国际条约的规定为根据。主要的知识产权国际公约，《巴黎公约》和《伯尔尼公约》等均以国民待遇为基础。《巴黎公约》和《伯尔尼公约》所确立的内外国人平等的国民待遇原则是保护国法主张的有力根据。保护国法主义主张，按照《巴黎公约》第2条和第3条以及《伯尔尼公约》第5条，工业产权和著作权只能依被要求保护国法而定，而不能依其它法律如来源国法而定。按照这种见解，依保护国法所产生的工业产权，不仅包括狭义的工业产权，即关于发明、实用新型、外观设计和商标的权利，而且包括《巴黎公约》第2条和第3条范畴内广义的工业产权，例如原产地名称权等。工业产权的成立由属地法即权利授予国法或注册登记国法决定，工业产权的效力存续及消灭仅及于授予国或注册登记国的领域范围内；关于工业产权的禁止请求和损害赔偿请求也依保护国法。这样，一项由德国国民作出并首先在德国受专利保护的发明是否能在荷兰或英国被利用应依授予该发明以专利的荷兰法或英国法。就著作权而言，由于它一般是自动产生的，按照保护国法主义，作品来源国以外的按《伯尔尼公约》负有义务的所有其他成员国的保护就是保护国法的保护，作品在这类国家的的保护当然由这些国家的法律规定。这方面的例子，如由法国作者创作的作品首次在法国出版后，在比利时或意大利被复制，那么该作品在比利时或意大利的法律地位应依比利时法或意大利法而定。《伯尔尼公约》多处使用了“保护国”这一提法。公约第5条第2款规定．除公约另有规定外，受保护的程序以及救济方式完全适用保护国法。第6条之2第2款和第3款规定，作者死后其精神权利的行使以及其救济方法由保护国法确定。第7条第8款规定，保护期的确定由保护国法决定。第14条之2第1项规定，电影作品的所有权由保护国法确定。第14条之2第2款C段还规定，保护要求国可以规定专门合同的合同形式。即使权利人的经常居住地有不同的规定，保护要求国也可以规定，合同必须采用书面形式。

　　保护国法主张中最重要的概念是“保护国法”。保护国法被解释为在其领域内关于有关知识财产被使用方面出现了什么问题，而这类问题由其加以规定的国家的法律，也即是在其领域内被要求保护有关知识财产的国家的法律。它指的究竟是法院地法还是侵权行为地法这要看具体情况而定，在实践中法院地法与侵权行为地法经常是一致的。在大多数情况下，被侵权者都会在侵权行为他国法院提起诉讼。该地往往是被告的户扭地或主要营业地。有关法院也会感到无需什么解释而适用其所在地法或侵权行为地法是顺理成章的。

　　采用保护国法的国内立法的例子很多。《法国民法典》第2305条规定，工业产权由注册或登记地法规定。1978年澳大利亚《国际私法》第34条第1项规定，无体财产权的成立、内容和消灭，依利用行为或侵害行为发生地国法。1979年《奥地利联邦国际私法法规》第34条规定，无形财产权的创立、内容和消灭，依使用行为或侵权行为发生地国家的法律。1979年《匈牙利国际私法法典》第3章规定，著作权依被请求保护国家的法律；创造人和发明人的权利，按照专利、商标和模型已注册国家的法律予以保护。1984年《秘鲁民法典》第2093条规定，涉外知识产权的物权的存在和效力，适用国际条约和专门法律，如后者不适用，则适用此类物权登记地法；承认和行使此类物权的条件，由本地法规定。1987年12月瑞士《国际私法》第11条第五项规定，无体财产权服从于该无体财产被要求保护国法。

　　在西方理论界，保护国法为许多学者所主张。沃尔夫认为，任何国家关于专利、著作权等问题均不适用外国法，或者说，根据外国法创设的这些权利不予承认。创设专利权的法律同样适用于这种权利的转让问题，著作权、商标和外观设计的权利也一样。即使对这类权利的转让是在外国进行也不适用行为地法而适用权利所在地法。努斯保姆认为，由创作而来的无体财产权，适用各个国家同内法。在有关国家的登记注册成立的专利权和商标权适用该国的法律，在数个国家注册成立的专利权只在该数国根据各该国法律有效。按这种属地主义．在内国发生的对外国无体财产的侵犯与在外国发生的对内国无体财产的侵害一样，不产生请求权。权利在哪个国家授予，该国就是权利所在国。

　　主张适用保护国法的理由可以归纳为以下几点：工业产权的产生是以授予行为为前提，其保护理所当然地应以该国法律为准；应允许法官拒绝适用他所不熟悉的外国法；对于来源于不同国家的智力财产．在同一国　65家应避免对于同类行为给予不同的待遇；在著作权方面，可以避免让作者通过选择作品首次出版地来选择作品的适用法。

　　三、来源国法主义

　　与保护国法主张相对应的是来源国法的主张。在学说上彻底的来源主义主张是法国的巴丁的见解。巴丁认为，关于无体财产权，要考虑到其在法律上的稳定性，把它同特定的地域统一地联系起来。例如，专利依最初授予专利国法，在这种情况下不可否认后来授予专利的法律是保护的前提条件，但是，关于权利存在与否以及权利的存续期间则依最初授予专利国法。这类来源国法，在外观设计是最初登记地法，商标是最初使用地法。关于著作权，要将已发表的作品与未发表的作品加以区分。著作权的存在与否及其范围，发表了的作品依最初发表地法，而未发表的作品则依作本国法。

　　主张适用来源国法的理由可以归纳为：适用外国法的困难不应被夸大，也不应使这种困难在法律选择上起决定作用；应在不同的国家避免给相同的知识财产以不同的待遇；与其许可侵权人有机会选择适用法，不如允许知识财产的创造者选择，因为前一种允许更为不合理。

　　在适用来源国法的主张方面经常被举出的一个例子是有关商标权的。《巴黎公约》第6条之5a项规定，商标应“按原样注册”。在《巴黎公约》订立的当时，普遍认为商标权应依商标所有者的属人法决定，也就是依来源国法决定。1927年9月一家德国法院在其判决中认定，商标权同个人的人格权结合在一起，它具有人格权的性质，其效力应不只及于权利授予国的范围之内。德国法院此前的司法判决均认为，一个外国权利人在外国受到保护的商标如果在内国同时受保护，那么内国的商标权从属于作为来源国的外国商标权。另外，关于商标的国际注册，从冲突法的观点提出的问题是，国际注册商标是否依赖于来源国的保护，回答也是肯定的，因为按《马德里协定》，国际注册的商标必须首先在来源国注册。关于著作权，《伯尔尼公约》规定适用来源国法的地方不在个别。第2条第7款规定，一国对于被视为实用艺术作品的保护，将依赖于该作品来源国的现有保护；第6条第1款规定，一国对于某作品的保护范围，在该作品来源国对其实行某些限制的情况下，也将依赖于来源国现有的保护；第7条第8款规定，一国对作品的保护的期限，应依赖于来源国的保护期；第18条第1款规定，保护国对公约对其生效前所产生的作品的保护期应依来源国法确定。

　　规定全部或部分适用来源国法的国内立法有：《法国民法典》第2305条规定，文化及艺术产权由作品的首次发表地确定。1978年澳大利亚《国际私法》第34条第2项规定，雇员的发明和雇员的著作等与雇员职务有关的无体财产在使用者与雇员之间、雇员相互之间的关系方面适用雇员关系的准据法。《欧洲专利公约》第60　条第1款第2项规定，在雇员为发明者的场合，其享有欧洲专利的权利方面由雇员经常提供劳务地国法决定，如不能确定时，则依雇员所属企业所在地法。　　

四、结论　　

　　笔者认为，在知识产权的国际保护体系中，法律冲突无疑是存在的。在适用法律的原则方面，应以保护国法为基础，同时兼采来源国法。基本上以保护国法为准，这是各知识产权公约的精神，也是最为现实的。因为，国民待遇原则是知识产权国际保护的基础，知识产权的被请求保护国对知识产权承诺和实施国际保护，是以其本国法的适用为基本前提的；而且它直接联系一套明确而详尽的国内法规则，有确切的现实的标准可循。另一方面，虽然基本适用来源国法的主张行不通，但是在一切情况下均适用保护国法而拒绝来源国法的主张也并不合理．这无异于否定了知识产权的国际保护。

司法部


中华人民共和国司法部

公　告

（第96号）

依据《中华人民共和国法官法》、《中华人民共和国检察官法》、《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国公证法》（以下分别简称《法官法》、《检察官法》、《律师法》、《公证法》）及《国家司法考试实施办法》的有关规定，现就2010年国家司法考试公告如下：

一、 报名

（一）报名条件。

１.符合以下条件人员，可以报名参加国家司法考试:

（1）具有中华人民共和国国籍；

（2）拥护《中华人民共和国宪法》，享有选举权和被选举权；

（3）具有完全民事行为能力；

（4）高等学校法律专业本科毕业或者高等学校非法律专业本科毕业并具有法律专业知识；

依据《司法部关于确定国家司法考试放宽报名学历条件地方的意见》（司发通[2007]38号）和《国务院办公厅关于中部六省比照实施振兴东北地区等老工业基地和西部大开发有关政策范围的通知》（国办函[2007]2号），各省、自治区、直辖市所辖自治县（旗），各自治区所辖县（旗），各自治州所辖县；国务院审批确定的国家扶贫开发工作重点县（县级市、区）；中部六省比照实施西部大开发有关政策的县（县级市、区）（不属于国家或者省扶贫开发重点的县级市、区除外）；西部地区（除西藏外）11省、自治区、直辖市所辖县（包括省级扶贫开发工作重点县级市、区和享受民族自治地方政策的县级市、区）；西藏自治区所辖市、地区、县、县级市、市辖区，可以将报名学历条件放宽为高等学校法律专业专科学历，放宽政策的适用期限截至2011年12月31日。

（5）品行良好。

普通高等学校2011年应届本科毕业生可以报名参加国家司法考试。

持香港、澳门、台湾地区或者国外高等学校学历（学位）证书报名的，其学历（学位）证书须经教育部留学服务中心认证，符合报考学历（学位）条件的，可以报名参加国家司法考试。

2．有下列情形之一的人员，不得报名参加国家司法考试，已经办理报名手续的，报名无效：

（1）因故意犯罪受过刑事处罚的；

（2）曾被国家机关开除公职或者曾被吊销律师执业证、公证员执业证的；

（3）被处以二年内不得报名参加国家司法考试期限未满或者被处以终身不得报名参加国家司法考试的；

（4）提供虚假证明材料或者以其他形式骗取报名的。

3．已经取得A类法律职业资格证书人员，或者已经取得B类法律职业资格证书但尚未取得高等学校本科以上毕业学历的人员，不得再次报名参加国家司法考试。

（二）报名方式、时间与地点。

2010年国家司法考试的考试报名分为网上报名和现场确认两个阶段。

2010年国家司法考试统一实行网上报名。网上报名时间为6月5日0时至25日24时。报名人员必须在规定期限登录司法部网站（http://www.moj.gov.cn）进行网上报名。网上报名结束后，不予补报。

2010年国家司法考试现场确认时间为7月1日至7月20日。报名人员应当在规定期限到报名地司法行政机关指定的地点进行现场确认。

各地司法行政机关可以在规定期限确定本地区现场确认时间，并向社会公告。

报名人员可以选择使用少数民族语言文字试卷参加考试。新疆维吾尔自治区设维吾尔、哈萨克、蒙古文试卷考点、考场，内蒙古自治区设蒙古文试卷考点、考场，西藏自治区设藏文试卷考点、考场，吉林省设朝鲜文试卷考点、考场。

（三）报名材料。

现场确认时，报名人员须提交以下材料：

1. 本人第二代居民身份证原件及复印件。

报名人员未领取第二代居民身份证的，可以使用第一代有效居民身份证。现役军人未领取第二代居民身份证的，可以使用军官证、士兵证。

持护照报名的，除提交护照外，须同时提交本人有效身份证件证明或者户籍证明。

2. 本人学历证书原件及复印件。

普通高等学校2011年应届本科毕业生须提交所在学校出具的格式证明（格式证明在司法部网站下载）和本人学生证。

持香港、澳门、台湾地区或者国外高等学校学历（学位）证书报名的，须提交教育部留学服务中心出具的学历（学位）认证书及复印件。

3.户籍在放宽报名学历条件地方、且要求享受放宽地方政策的，须提交居民户口簿（打印版）原件和复印件；报名表中填写的户籍代码应当与户籍地一致。

4.司法行政机关要求提供的其他材料。

（四）报名费用。

报名人员应当根据司法行政机关要求交纳报名费用。

（五）准考证。

经报名地司法行政机关审核，确认其报名材料真实、齐全，符合报名条件，且已交纳报名费用的，准予发放准考证主证。经省级司法行政机关复审合格，准予生成准考证副证，由报名人员从司法部网站自行下载。

应试人员须同时携带准考证主证与副证参加考试。

二、考试

（一）考试时间。

2010年国家司法考试时间为9月11日、12日。

试卷一：9月11日上午08：30——11：30，考试时间180分钟。

试卷二：9月11日下午14：00——17：00，考试时间180分钟。

试卷三：9月12日上午08：30——11：30，考试时间180分钟。

试卷四：9月12日下午14：00——17：30，考试时间210分钟。

（二）考试内容、方式和科目。

国家司法考试内容包括：理论法学、应用法学、现行法律规定、法律实务和法律职业道德。

国家司法考试全国统一命题。司法部制定并公布《2010年国家司法考试大纲》作为命题依据。

2010年国家司法考试采用闭卷、笔试方式。考试分为四张试卷，每张试卷分值为150分，四卷总分为600分。试卷一、试卷二、试卷三为机读式选择试题，试卷四为笔答式实例（案例）分析试题。各卷科目为：

试卷一：综合知识。包括：社会主义法治理念、法理学、法制史、宪法、经济法、国际法、国际私法、国际经济法、司法制度与法律职业道德；

试卷二：刑事与行政法律制度。包括：刑法、刑事诉讼法、行政法与行政诉讼法；

试卷三：民商事法律制度。包括：民法、商法、民事诉讼法（含仲裁制度）；

试卷四：实例（案例）分析。包括：社会主义法治理念、法理学、宪法、行政法与行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、商法、民事诉讼法。

（三）考试纪律。

应试人员应当认真阅读《国家司法考试应试规则》和《国家司法考试违纪行为处理办法》，自觉遵守考试纪律，自觉维护考场秩序。

（四）试题参考答案异议。

司法部在9月13日上午8时向社会公布考试试题，在9月16日上午8时公布考试试题参考答案。应试人员对试题参考答案有异议，可以在9月16日至22日登录司法部网站，在“2010年国家司法考试试题参考答案异议专区”提出意见并说明理由。司法部组织专人汇总情况，整理意见，提交“试题参考答案审查专家组”研究论证。经“试题参考答案审查专家组”论证的参考答案为试卷评阅依据。

三、考试复习依据

应试人员可依据司法部制定并公布的《2010年国家司法考试大纲》进行复习备考。司法部不举办考前培训班，也不委托任何单位进行2010年国家司法考试考前培训辅导。

四、考试成绩与资格授予

国家司法考试全国统一评卷。

根据《国家司法考试实施办法》，2010年国家司法考试合格分数线由司法部商最高人民法院、最高人民检察院确定。司法部国家司法考试办公室公布考试成绩。

参加国家司法考试成绩合格，经审核符合资格授予条件的人员，由司法部授予法律职业资格，颁发《法律职业资格证书》。申请授予法律职业资格和证书颁发事宜，由司法部国家司法考试办公室另行公告。

户籍在放宽报名学历条件地方、享受放宽地方政策的人员，在户籍所在地申请授予法律职业资格。

普通高等学校2011年应届本科毕业生参加国家司法考试成绩合格的，应当在2011年7月31日前，持司法考试成绩书面通知和毕业证书向报名地司法行政机关申请授予法律职业资格。

五、其他

香港、澳门、台湾居民报名参加国家司法考试事宜，由司法部国家司法考试办公室另行公告。报名人员可以登录司法部网站查询。

现役军人报名参加国家司法考试事宜，按照司法部与解放军总政治部联合发布的《关于组织军队现役人员参加2002年国家司法考试有关问题的通知》（［2002］政办字第5号）办理。

二○一○年五月三十一日