应建立名人做虚假广告事先防范制度

　　　　　　　杨涛


北京市消费者协会19日上午通过媒体公开发出“致社会名人、明星的一封公开信”，劝他们积极支持、参与社会公益活动，拒绝重金聘请的虚假广告和其他活动。（《中国青年报》8月20日）
现在媒体和公众关心的焦点是名人做了虚假广告，要不要承担责任。有人认为:虽然明星并非广告的发布者、经营者，但却是重要参与制作人，是整个广告的核心，不同于一般的广告演员可以免除责任，应当承担起制作虚假广告的责任。当然也有人认为：事实上整个广告行业的惯例都是把参与广告的名人当作是演员，而不是当作制作人员，因此，名人做虚假广告不应承担民事侵权责任。
那么，名人做虚假广告是否要承担民事责任呢？首先，我们看到，商业广告是一种要约邀请，消费者看了广告后购买产品的行为是与广告主之间进行的，作为做广告的名人不是合同的当事人，不可能承担合同责任。其次，名人明知广告的用语和内容是虚假仍然宣传给消费者造成误导的，是否在民法上构成欺诈行为，应当负侵权责任呢？我们认为也很难构成。名人既不是广告主也不是广告经营者、广告发布者，其仅是与广告主或广告经营者、广告发布者提供演艺劳务一方当事人，其所作的欺骗行为是应其雇主??广告主或广告经营者、广告发布者的要求所为，由此产生的侵权责任也应当由其雇主承担。因而，我们认为在现行法律中是无法追究名人做虚假广告的民事责任，当然就更不说追究其行政责任与刑事责任。
但从应然的角度讲，名人是公众人物，名人所说的话与所从事的行为更容易为公众所接受和盲从，具有更强的公信力，其更有便利公众的信任为自己谋取利益，因而其做虚假宣传也就危害更大。这就涉及到名人的权利与义务的平衡，涉及到名人的利益与公共利益之间的平衡。我们认为，名人因为公众的信赖获得了声誉和由此带来的利益，事实上其的行使权利所产生效益比普通民众而言大的多，因而，对其的义务也相对要更为严格一些；名人的言行在很大程度上会影响到公共利益，对其作其利益一些必要的限制也是合理的。从这二个意义上讲，我们认为，名人做虚假广告还是应该承担民事责任。
　　　　但是，尽管说让名人做虚假广告承担民事责任可能减少这种虚假广告的危害，然而这也仅仅是一种事后的防范。我们是否可以思考，既然名人做虚假广告可能给社会带来较大的危害，那么我们是否可以从事先对其预防而减少这种危害产生的可能。
　　　　　　一个可行的思路是建立对名人做广告进行审查的制度。现行《广告法》对广告实行的事后管理的制度，仅对利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告，规定必须在发布前由广告审查机关对广告内容进行审查。我们认为，对于名人做广告的，也应当在事先由广告审查机关进行实质和形式审查，只有经过审查后的名人做的广告才允许发布；其次，媒体也要对名人做广告进行更为严格的形式审查。有了这二层的把关，有利于减少名人做虚假广告的概率，也有利于名人减少可能因为做虚假广告给自身带来的风险。
　　　　　　另一个可行的思路是加强对关系到国计民生的商品的广告管理，建立对此类商品不允许名人涉入做广告的制度。不允许名人涉入做关系到国计民生的商品广告，一则是这种商品的性质关系到其虚假可能带来比一般商品更大的社会危害性；二则对于这种商品，大多数名人自身更没有判别其真伪的能力。
　　　　因而，我们认为，只有建立事先对名人做广告进行审查和禁止准入，及事后又允许消费者对名人做虚假广告要求其承担民事责任的制度，名人才会对做广告三思而后行，最终减少和消除名人做虚假广告对社会造成的危害。

通联：江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士 　　邮编：３４１０００ 　　
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tao9928@tom.com


黑龙江省人大常委会


黑龙江省反不正当竞争条例
黑龙江省人大常委会



（1998年10月16日黑龙江省第九届人民代表大会常务委员会第五次会议通过 1998年12月1日起施行）

第一章 总 则
第一条 为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》和有关法律、法规规定，结合本省实际，制定本条例。
第二条 凡在本省辖区内从事商品生产、销售或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人（以下统称经营者），应当遵守本条例。
政府及其所属部门以及经营者以外的其他组织和个人，其行为妨碍公平竞争的，也适用本条例。
第三条 经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。
本条例所称的不正当竞争，是指经营者违反《中华人民共和国反不正当竞争法》和本条例规定，损害其他经营者和消费者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
第四条 各级人民政府应当采取措施，制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境和条件。
县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、法规规定由其他有关部门监督检查的，从其规定。
第五条 国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督。任何组织和个人有权向工商行政管理部门或者其他有关部门举报不正当竞争行为。
工商行政管理部门或者其他有关部门应当为举报人保密，并可以对举报有功人员进行奖励，奖励办法按照有关规定执行。
第六条 国家机关工作人员不得支持、包庇不正当竞争行为。

第二章 禁止不正当竞争行为
第七条 经营者不得实施下列假冒他人注册商标的行为：
（一）未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；
（二）伪造、擅自制造他人注册商标标识的；
（三）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
第八条 经营者不得擅自使用他人知名商品特有的商品名称、包装、装漠，或者使用与他人知名商品近似的名称、包装、装潢，造成与他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。
第九条 经营者不得伪造企业名称，不得擅自使用他人的企业名称或者姓名，不得擅自使用与他人相同或者近似的代表企业名称或者姓名的文字、图形、代号，引人误认为是他人商品。
第十条 经营者不得在商品、包装、说明书、价格标签上作下列虚假的或者引人误解的表示：
（一）伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，使用被取消的质量标志；
（二）冒充专利产品，假冒他人专利，使用失效的专利号码；
（三）伪造或者冒用质量检验合格证、许可证、准产证，伪造或者冒用研制、监制者的名称；
（四）伪造或者冒用商品的产地、加工地，伪造或者冒用他人厂址，在国内销售的商品不用中文标明产品名称、厂名和厂址；
（五）对商品的性能、用途、规格、等级、重量、数量、制作成份和含量等作虚假表达；
（六）伪造商品生产日期、安全使用期和有效期限或者对其作模糊标注。
第十一条 经营者不得销售明知是本条例第七条、第八条、第九条、第十条规定禁止行为所生产的商品。
第十二条 公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定、强制他人购买其提供的或者其指定的经营者提供的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。
第十三条 政府及其所属部门不得滥用行政权力，实施下列限制公平竞争的行为：
（一）限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者的正当经营活动；
（二）采取建关设卡、提高检验标准、增加审批手续以及行政命令等手段限制外地商品进入本地市场或者本地商品流向外地市场。
第十四条 经营者不得利用广告或者下列方法，对自己的商业信誉和商品质量、性能、用途、等级、重量、数量、制作成份、有效期限、生产者、产地、价格、售前售后服务等作虚假的或者引人误解的宣传：
（一）伙同或者指使他人冒充顾客作诱导；
（二）对商品作虚假的现场演示和说明；
（三）张贴、散发、邮寄内容虚假的宣传材料；
（四）对商品作引人误解的文字标注、说明或者解释；
（五）通过大众传播媒体以新闻、专访等形式作虚假的宣传报道；
（六）其他虚假宣传行为。
食品、药品、医疗器械的广告、说明书、宣传材料等内容不得超出有关部门对该产品广告内容的审定范围。
广告的经营者、发布者不得在明知或者应知的情况下代理、设计、制作、发布虚假的或者引人误解的广告。
第十五条 经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：
（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。
权利人的职工和工作调转后的人员以及与权利人有业务关系的单位、个人，违反约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其掌握的权利人的商业秘密。
第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
本条所称的商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的设计资料、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标的标底以及标书内容等技术信息和经营信息。
第十六条 经营者不得采用各种贿赂手段销售或者购买商品。
经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣。可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。
经营者在帐外暗中给予对方回扣的，以行贿论处；对方在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。
第十七条 经营者不得以排挤竞争对手或者独占市场为目的，在依法降价处理鲜活商品、季节性商品、积压商品或者因清偿债务、转产、拆迁、歇业等原因降价销售商品外，以低于成本的价格倾销。
第十八条 经营者在销售商品时，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加对商品的价格、销售地域、经营对象和售后服务等方面不合理的限制条件。
第十九条 经营者不得就自己经营商品的质量、性能、价格、交易条件等与其他经营者经营的同类商品作对比宣传，或者捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
第二十条 经营者以现金、物品或者其他经济利益作为奖励从事抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不得超过5000元。
经营者不得从事下列有奖销售：
（一）谎称有奖或者故意让内定人员中奖；
（二）对所设奖项的种类、数量、中奖概率、奖品提供方法、兑奖时间等作不实的表示或者不予公示；
（三）不将设有中奖标志的商品、奖券投放市场，或者不将设有不同中奖标志的商品、奖券同时投放市场；
（四）利用有奖销售的方式推销质次价高的商品；
（五）其他欺骗性有奖销售行为。
第二十一条 投标者不得从事下列串通投标行为：
（一）投标者之间相互约定，一致抬高或者压低投标报价；
（二）投标者之间相互约定，在招标项目中轮流以高价位或者低价位中标；
（三）投标者之间先进行内部竟价，内定中标人，然后再参加投标；
（四）投标者之间其他串通投标行为。
第二十二条 招标者与投标者不得相互勾结，从事下列排挤竞争对手公平竞争的行为：
（一）招标者在公开开标前，开启标书，并将投标情况告知其他投标者，或者协助投标者撤换标书，更改报价；
（二）招标者向投标者泄露标底；
（三）投标者与招标者商定，在招标投标时压低或者抬高标价，中标后再给投标者或者招标者额外补偿；
（四）招标者预先内定中标者，在确定中标者时以此决定取舍；
（五）招标者和投标者之间其他相互勾结招标投标行为。

第三章 监督检查
第二十三条 工商行政管理部门在监督检查不正当竞争行为时，可以行使下列职权：
（一）按照规定程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人，并要求提供证明材料或者与不正当竞争行为有关的其他资料；
（二）查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、帐册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料；
（三）检查与本条例第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定的不正当竞争行为有关的财物、场所，可以责令被检查的经营者暂停销售该商品，听候检查，不得转移、隐匿、销毁该财物；
（四）对可能转移、隐匿、销毁的与不正当竞争有关的财物，采取先行登记保存、封存、扣留措施，封存、扣留的期限不得超过3个月。
第二十四条 经营者的合法权益受到不正当竞争行为侵害的，有权向工商行政管理部门或者其他有关部门申诉；工商行政管理部门或者其他有关部门收到当事人的申诉后，应当在10日内作出是否受理的决定，并书面通知当事人，工商行政管理部门或者其他有关部门对决定受理的申诉
应当在国家规定的期限内作出处理。
第二十五条 工商行政管理部门可以向社会公布有严重不正当竞争行为的经营者及其违法事实，但是应当保守经营者的商业秘密。
第二十六条 工商行政管理部门工作人员在监督检查不正当竞争行为时，应当出示检查证件；对不出示检查证件的，被检查的经营者有权拒绝检查。
被检查的经营者、利害关系人和证明人应当如实提供有关资料或者情况。

第四章 法律责任
第二十七条 违反本条例规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。
第二十八条 违反本条例规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，工商行政管理部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得1倍以
上3倍以下罚款；情节严重的，可以吊销营业执照。
第二十九条 有下列行为之一的，工商行政管理部门应当责令停止违法行为，有违法所得的，没收违法所得，可以对情节较轻的，处以1万元以上5万元以下罚款；情节较重的，处以5万元以上10万元以下罚款；情节严重的，处以10万元以上20万元以下罚款：
（一）经营者和广告的经营者、发布者利用广告或者其他方法，对商品作虚假的或者引人误解的宣传；
（二）侵犯商业秘密；
（三）采用各种贿赂手段销售或者购买商品。
第三十条 公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，以排挤其他经营者的公平竞争为目的，限定、强制他人购买其提供的商品或者其指定的经营者提供商品的，由省或者设区的市的工商行政管理部门责令停止违法行为，可以对情节较轻的，处以5万元以上7万元以下罚款；情节
较重的，处以7万元以上10万元以下罚款；情节严重的，处以10万元以上20万元以下罚款。
被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，工商行政管理部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下罚款。
第三十一条 政府及其所属部门违反本条例规定，限制公平竞争的，由上级机关责令改正；情节严重的，由其所在单位或者其上级主管部门对直接责任人员给予行政处分。
被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，工商行政管理部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下罚款。
第三十二条 违反本条例规定，从事有奖销售的，工商行政管理部门应当责令其停止违法行为，可以对情节较轻的，处以1万元以上5万元以下罚款；情节较重的，处以5万元以上10万元以下罚款。
第三十三条 投标者串通投标或者投标者和招标者相互勾结，以排挤竞争对手公平竞争的，其中标无效，工商行政管理部门可以对情节较轻的，处以1万元以上5万元以下罚款；情节较重的，处以5万元以上10万元以下罚款；情节严重的，处以10万元以上20万元以下罚款。
第三十四条 经营者被责令暂停销售后，继续销售或者转移、隐匿、销毁与不正当竞争行为有关财物的，工商行政管理部门可以根据情节处以被销售、转移、隐匿、销毁的财物价款的1倍以上3倍以下罚款。
第三十五条 违反本条例规定的行为，其他法律、法规另有规定的，由有关部门依照其规定处罚。
第三十六条 当事人拒绝、阻碍工商行政管理部门或者其他有关部门工作人员依法执行职务的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚。
第三十七条 工商行政管理部门或者其他有关部门工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守、索贿受贿尚未构成犯罪的，由所在单位或者上级主管部门给予行政处分。
第三十八条 当事人对工商行政管理部门或者其他有关部门行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以直接向人民法院提起行政诉讼。当事人逾期不申请行政复议也不提起行政诉讼又不履行行政处罚决定的，工商行政管理部门或者其他有关部门可以依法申请人民法院强制执
行。
第三十九条 工商行政管理部门或者其他有关部门违法行使职权，给当事人造成损害的，依法承担行政赔偿责任。
第四十条 违反本条例规定构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第五章 附 则
第四十一条 本条例由省工商行政管理部门负责应用解释。
第四十二条 本条例自1998年12月1日起施行。



1998年10月16日