办理制售假劣药品刑事案件的法律适用问题

周厚先
【摘要】
制售假劣药品犯罪给人民群众生命健康安全带来严重威胁，严重破坏了医药市场经济秩序。本文对近年来在全国有较大影响的制售假劣药品事件进行研究，对司法机关在办理该类事件中遇到的法律问题进行了分析，并对法律适用提出了一些意见和建议。

【关键词】假劣药品犯罪 法律问题 法律适用
医药消费，性命所系。然而由于制售假劣药品能带来丰厚的利润，制售假劣药品屡禁不止，无处不在。给人民群众生命健康安全带来严重威胁，严重破坏了医药市场经济秩序。为了依法有效打击制售假劣药品犯罪，笔者对近年来报刊、网站公布的我国发生的重特大假劣药品安全事件进行了收集，对司法机关办理该类犯罪案件中遇到的问题进行的分析，着重就其中的法律适用问题作了初步的研究。
一 、办理假劣药品犯罪案件中遇到的法律的问题。
（一）对于“假劣药品”如何认定把握标准不一。
司法实践中将假劣药认定标准等同一刑法制售假劣药罪确认的假药，使得制售假劣药品的人被追究刑事责任的比例小，仅以2006年7月至2007年10月底为例，全国药监部门共查处制售假劣药品等违法案件28万多件，移交司法机关只有440多件，仅占总数的0.15%。而且对一些在全国影响大的制售假劣药品案件，因药监部门不能确认其是假劣药品，已未移送司法机关追究刑事责任。如被列为2006年十大假劣药案第一号：“欣弗”事件。2006年7月至8月3日青海、广西、浙江、黑龙江和山东等省、自治区陆续出现部分患者使用上海华源股份有限公司安徽华源生物药业有限公司生产的克林霉素磷酸酯葡萄糖注射液(又称欣弗)后，出现胸闷、心悸、心慌、寒战、肾区疼痛、腹痛、腹泻、恶心、呕吐、过敏性休克、肝肾功能损害等临床症状。全国各省最新通报，注射该药品的死亡案例为11人，不良反应至少达到99例。8月15日SFDA的调查结果是：安徽华源2006年6月至7月生产的欣弗未按批准的工艺参数灭菌，降低灭菌温度，缩短灭菌时间，增加灭菌柜装载量，影响了灭菌效果。经中国药品生物制品检定所对相关样品进行检验，结果表明，无菌检查和热原检查不符合规定。国家药监局未确认这些不任命规定的欣弗为假药，而是将其确定为不良事件。因此没有一人被追究刑事责任，本有关责任人只受到行政处分。
　　（二）如何认定“足以严重危害人体健康” 不好把握
根据刑法第一百四十一条规定，构成制售假药犯罪需具备“足以严重危害人体健康”的要件，虽然最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定了“足以严重危害人体健康”的司法推定，但由于该解释存在一些不足，造成具体案件在适用解释时难以把握。加之目前制售假劣药品呈现了二个特点一是呈现出“非致命性”特点，目前的造假，不治病但也不会直接危害人身健康；二是90%的制售假劣药品都是标明主治某类慢性病。目前制售假劣药很少有符合上述解释。如某地查处一销售假狂犬疫苗，有300多名患者使用了这种假药，无一人发生死亡。由于狂犬病病毒的潜伏期较长，有的患者要20年后才发病，据医生介绍狂犬病毒携带者不作任何处理的的发病率仅为40分之一，只注射了真的狂犬病疫苗不注射血清疫苗的仍有发病的可能。经省药品检验机构检验，这些假的狂犬疫苗的成分只是生理盐水。由于解释中没有规定疫苗属于“足以严重危害人体健康”情形。该省药监局专家有人会认为由于狂犬病的上述因素，不符合解释第三条的（2）、（3）、（4）项，如狂犬疫苗的成分含有超标准的有毒有害物质的就可确定足以严重危害人体健康，否则不能确定，这些假狂犬疫苗经检验没含有毒有害物质。因此不能定足以严重危害人体健康。有的专家认为狂犬病只能预防，而无法治愈，凡是制售假狂犬疫苗就足以严重危害人体健康。
（三）如何认定假药与严重后果的因果关系存在分歧
如何认定假药与严重后果的因果关系，是理论界和司法实践中争论的问题，存在各种各样的学说。司法机关特别是法院对该罪的认定采取的是必然因果关系说，即当危害行为中包含着危害结果产生的根据，并符合规律地产生了危害结果时，危害行为与危害结果之间就是必然因果关系；只有这种必然因果关系，才能确定假药是造成严重后果的因果关系，为此法院对适用刑法第一百四十一条后二款案件和第一百四十二条时，要求还很苛刻，要求在省药监局在鉴定上要确定假药与“对人体健康造成严重危害”，“致人死亡或对人体健康造成特别严重危害”的严重后果有必然的因果关系，否者不敢在定罪量刑时适用该条款。例如2004年 12月31日浙江省义乌市法院对震惊全国的浙江“3·21”销售假药案件宣判。该案主犯柯典杰、赵建良以销售伪劣产品罪分别被判处有期徒刑10年，并各处罚金50万元。 这起销售假冒“贺普丁”（治疗乙肝用药，对艾滋病有辅助疗效）、“立止血”（针剂，临床止血抢救用药）、“善宁”（针剂，癌症患者抢救用药）等进口高档药品的案件。涉案金额超过500万元。经有关药品质量监督部门检验，这些药品根本不含有任何药物成分。不法分子借助挂靠正规医药公司使假药进入正规渠道流通，将假药销售到36家医疗单位，其中相当一部分药品已被患病人员使用。有一名因大量失血而紧急抢救的病人，在连打17针假冒“立止血”后，抢救无效死亡。
（四）制售假劣药品行为如何处理存在分歧
我国现有法律和司法解释在办理制售假劣药品案件时存在很多不完善的地方。造成办理制售假劣药品犯罪案件时在处理上存在分歧：主要有以下方面：
(1)对制售假劣药品行为定罪上存在分歧。
一是在刑法理论和司法实践中，有些人认为，要确立严格责任，来加大对制售假劣药品犯罪的打击力度。所谓严格责任，（严格的责任）,又称绝对责任（完全的责任），是指在某些犯罪中，行为人的行为“只要具备了犯罪行为方面的某些特定要素，那么，被告人对事实的无知或认识的错误（不管这些错误多么合理），就不能作为抗辩的理由”，就会被追究刑事责任。具体来讲，严格责任主要有如下一些特征：第一，严格责任既包括不问主观罪过而定罪的“实体意义”上的严格责任，又包括不问主观罪过而起诉的“程序意义”上的严格责任。第二，在起诉或者定罪处罚时，不需要考虑主观罪过，只需要证明被告有法律所规定的某种行为或者造成了某种结果。第三，被告人不能以对事实、法律的无知或错误认识，或者已尽了最大努力来防止危害结果的发生作为抗辩的理由，除非法律有特别的规定。
二是有人撰文认为目前司法机关将制售假劣药品行为定为生产、销售伪劣产品罪。违反定罪量刑必须遵循“主客观相统一”的原则和罪刑相适应原则；是对刑法第一百四十一条和第一百四十二条研究不深，属于定性错误。
（2）本罪的罚金的比行政处罚还要轻。
目前我国惩治制售假劣药犯罪案件中出现了罚金比行政处罚还要轻的怪现象。按照刑法的规定，制售假药的罚金为“销售金额50%以上2倍以下”，而药品管理法的处罚幅度为“违法生产、销售药品货值金额2倍以上5倍以下罚款”，不但处罚幅度不一致，而且在处罚基数上，刑法的“销售金额”往往比“生产、销售货值金额”低得多，致使罚金数额要比罚款低得多。违法代价低，不足以与其违法犯罪行为取得的预期暴利相比。
（3）制售假劣药品犯罪案件取证难，而证据要求又过于严格。调查取证困难。由于受地方保护主义等多种因素制约，许多案件在初查阶段，取证非常困难，如跨区域作案者，在甲地生产假劣药品，在乙地丙地销售，策划制假的首要分子本人并不露面，只与生产假劣药品的工厂主管人员单线联系，一旦被公安机关查获，扣留的只是一些假劣药品，抓到的也只是一些“马仔”，这些人中有的人甚至根本不知情，从而增加调查取证难度，且证据间难以形成锁链，给案件准确定性带来不便。
二、办理制售假劣药品犯罪案件法律适用问题的意见
对于上述办理制售假劣药品犯罪案件存在的问题，笔者提出以下意见，供同事们参考。
（一）对于“假劣药品”的理解和认定
我国刑法第141条规定：“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”刑法第142条规定：“本条所称劣药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于劣药的药品。”因此我们对假劣药品的理解应是我国《药品管理法》第48条和第49条规定的范围。《药品管理法》第48条用列举法的方式将有下列情形之一者为假药： 1、药品所含成分的名称与国家药品标准或者省、自治区、直辖市药品标准不符合。2、以非药品冒充药品。 3、以他种药品冒充此种药品（一般是一种低价药品冒充一种高价药品）。另外，有下列情形之一的药品按假药处理： 1、国务院卫生行政部门规定禁止使用的。 2、依照《药品管理法》必须批准而未经批准生产、进口或者依照本法必须检验而未经检验即销售的。 3、变质不能药用的。4、被污染不能药用的。 5、使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的。 6、所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。《药品管理法》第49条规定，劣药是指药品成份的含量不符合国家药品标准的。有下列情形之一的药品，按劣药论处： 1、未标明有效期或者更改有效期的； 2、不注明或者更改生产批号的； 3、超过有效期的；4、直接接触药品的包装材料和容器未经批准的； 5、擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的； 6、其他不符合药品标准规定的。
司法实践中认定某药品是否为假劣药品时，按照《药品管理法》第48条和49条确定的范围就可确定。那种将“足以严重危害人体健康”作为假劣药品认定标准是错误的
我国已加入世界卫生组织，在理解假药的概念时可参照世界卫生组织公报指出凡是性质或者来源不符合药品上的标签和说明的药都叫假药
（二）对于“足以严重危害人体健康”的理解和认定。
“两高”在《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定了对“足以严重危害人体健康”的司法推定，指出生产、销售的假药具有下列情形之一的，应认定为刑法第一百四十一条规定的“足以严重危害人体健康”： 含有超标准的有毒有害物质的； 不含所标明的有效成份，可能贻误诊治的； 所标明的适应症或者功能主治超出规定范围，可能造成贻误诊治的； 缺乏所标明的急救必需的有效成份的。 这一规定对于司法实践无疑具有一定的指导意义。经过六年的司法实践发现这四种情形存在一些问题，造成部分本应符合“足以严重危害人体健康”的案件不能确定。如某省查办的一起避孕药造假案，其中大部分是仿冒一家知名制药企业生产的米非司酮片。收缴的假药货值4万余元，不足5万元。经省药检所检验确定该假药所含的主要是淀粉和少量激素类药物成分，该药监所对照《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定的四种情形，因此不符合②、③、④款；这一假药所含激素类成分属于对人体有毒有害的，但每片假药只含这些激素0.01mg，专家认定这种激素对足以严重危害人体健康需一次性服用1000mg，制假者在说明书中规定每天吃二次，每次一片。要连续服用十多年才足以严重危害人体健康，为此药检所无法出具符合法释规定的检测报告，只能依据现有的工作制度和标准，做出一份所含成分的检测报告。为了符合法释要求，省药监局只能组织药品评审专家组对假药含有的部分药物成分进行评审分析，专家组只能就假药含有对人体有毒、有害的激素类药物成分，作出“长期服用足以严重危害人体健康”的鉴定结论。而“长期服用”是一个模糊概念，与法释原义不符，在定罪上就要大打折扣。避孕药品是一种用量很大的特殊药品。避孕药造假的性质极其恶劣，当育龄夫妇服用了米非司酮有效成分缺乏或剂量不足的假避孕药，会造成避孕失败而意外怀孕，这时只有接受手术或药物流产，蒙受痛苦和风险。而计划生育基本国策现阶段决不能动摇，中国又将在“十一五”时期面临第四次生育高峰。面对如此严峻的形势，合格的避孕药品犹如可靠的堤坝。但是，对假避孕药这种既危害妇女身心健康、又破坏国策的造假行为，应当属于“足以严重危害人体健康”的范围。为此“两高”在原来的基础上修改制定了《关于办理制售假劣药品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的征求意见稿。征求意见稿第一条分二款规定了对“足以严重危害人体健康”的司法推定，第一款规定县级以上药品监督管理部门根据药品检验机构的检验结论出具证明，生产、销售的假药具有下列情形之一的，生产、销售的假药具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“足以严重危害人体健康”：(1)依照国家药品标准不应含有有毒有害物质而含有，或者含有的有毒有害物质超过国家药品标准规定的； (2)依照国家药品标准不应含有其他化学成分而含有，可能贻误诊治的； (3)不含所标明的有效成份，可能贻误诊治的；(4)所标明的适应症或者功能主治超过规定范围，可能贻误诊治的。第二款县级以上药品监督管理部门出具证明，生产、销售的假药具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“足以严重危害人体健康”： (1)无药品生产许可证和批准文号，且属于处方药的； (2)未标明药品成份，或者捏造药品成份名称，无法检验的； (3)属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品或者疫苗的； (4)以孕产妇、婴幼儿或者儿童为主要使用对象的； (5)属于注射剂药品的。
“足以严重危害人体健康”是指尚未对人体健康造成严重危害，但是已经达到了对人体健康造成严重危害的边缘或警戒线状态。越过此界线，就会对人体造成严重危害。从某种意义上说，这种状态已经对人体健康构成严重威胁。笔者认为对“足以严重危害人体健康”的理解，应当根据案件的具体情况，从两个方面进行判断：一是科学判断，即以行为人所生产、销售的假药的性质、成份效用等事实为判断基础、以药理学、药效学、病理学、毒理学、临床医学为判断标准，来分析这种假药是否具有严重危害人体健康的危险。二是一般人的判断，即以行为人所生产、销售的假药的性质、成份、效用等事实为判断基础，以一般人的认识为判断标准，来分析这种假药是否具有严重危害人体健康的危险。
为进一步完善对“足以严重危害人体健康”的认定和理解，笔者建议“两高”在颁布《关于办理制售假劣药品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》时增加以下内容：
1、药品检验部门进行检验时，应用抽签和跨市州以上级地区进行交叉检验。以避免目前普遍存在的地方保护主义积弊问题而导致检验形同虚设。
2、由于我国各省药监部门人员主要是制药或销药出生的，他们是药理学和药效学方面的专家，但他们在病理、毒化特别是临床医疗方面的知识不足，这种由于知识缺陷的专家作出的是否“足以严重危害人体健康的”证明必然存在一些问题。为此笔者建议各级国家食品药品监督局和卫生部门牵头成立由当地药理、药效、病理、毒理、临床医学等专家组成的鉴定组，由该鉴定组根据药品检验部门检验出的假药成分，利用药理学、药效学、病理学、毒化学、临床医学等方面的综合知识和技能判断某一假劣药品是否具有“足以严重危害人体健康”。
（三）对于因果关系的理解和认定
人体受到创伤或患病，经抢救后出现严重后果一般都是多种原因导致，多数情况假劣药品的使用不是致人体严重后果的唯一原因。在多因一果的情况下，如果认为数个原因都对结果的产生起决定作用，就会产生困难，特别是假劣药品犯罪案件中，由于致人体出现严重后果的原因之间没有关联，要按照必然因果关系学确定使用假劣药品这一原因是否对结果产生起了决定作用，可能更加困难。因此药监部门在确定假药是造成“对人体健康造成严重危害”，“致人死亡或对人体健康造成特别严重危害”往往难以确定。为此笔者在制售假劣药品刑事案件中按照量刑的轻重分别采用必然因果关系、偶然因果关系和疫学因果关系。对判处死刑的案件采用必然因果关系确定假药的使用与危害结果之间的因果关系。对七年以上有期徒刑至无期徒刑的可采用偶然因果确定假药的使用与危害结果之间的因果关系。对七年以下有期徒刑的采用疫学因果关系确定假药的使用与危害结果之间的因果关系。为此笔者建议两高”在颁布《关于办理制售假劣药品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》时比照《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中按照肇事者在交通事故中所负责任大小决定追究刑事责任的范围。确定假药在造成危害结果上的作用大小，分为全部作用，主要作用和次要作用，并分别作出应追究刑事责任的规定。
（四）制售假劣药品行为的定性和处理
1、 坚持主客观相统一原则，否定严格责任
制售假劣药品的构成还应当以知道或者应当知道“足以严重危害人体健康”为条件，如果只是知道假药，而不知道“足以严重危害人体健康”的，可以构成其他罪，但不构成本罪。如 2006年4月19日，广州中山大学附属第三医院按广东省医疗机构药品集中招标中心的规定，开始采用在药品采购中唯一中标的“齐二药”亮菌甲素注射液。65名陆续使用该药品的患者，部分出现了肾衰竭等严重症状，13名患者死亡，2人病情加重（今年1月一人死亡）。同年5月，“齐二药”亮菌甲素注射液被认定为假药，全国紧急查封。广州市中级人民法院2008年3月29日对齐齐哈尔第二制药有限公司假药案作出一审宣判，该公司副总经理朱传华等5名被告人因犯重大责任事故罪，被分别判处有期徒刑7年至4年不等。法院审理查明，本案被告人、齐二药检验室主任陈桂芬在检验时，发现“药用丙二醇”相对密度超标，遂向本案被告人、齐二药主管生产和质量管理的副总经理朱传华汇报。朱传华两次授意陈等人出具虚假的检验合格报告书，导致工业用丙二醇和二甘醇被投入了药品生产。被告人陈桂芬和朱传华明知“药用丙二醇”相对密度超标，所生产的亮菌甲素注射液是假药，但齐二药检验室主任陈桂芬只是初中文化，采购员钮忠仁看不懂化验资料；验药的化验室主任陈桂芬学历是初中一年级，没有受过培训，不具备药物检验的知识技能，他们不可能明知这些假药会造成治人死亡的结果，因此本案的公诉机关和审判机关都没将这一在全国重大影响的案件定为制售药品罪，而是按照主客观相统一的原则，确定本案构成重大责任事故罪。
2、制售假劣药品犯罪案件的定罪和处理必须遵循刑法规定的原则
根据我国《刑法》第一百四十条、第一百四十一条、第一百四十二条和第一百四十九条的规定，办理制售假劣药品犯罪案件的定罪问题可能有三种情况：
(1)只构成《刑法》第141条、142条生产、销售假药罪或生产、销售劣药罪。行为人制售假劣药品的行为，发生危险或者结果符合“足以严重危害人体健康的”；制售假劣药品的数量未达到第140条规定的之罪标准的，即销售金额不足5万元的；或者当场查获的假劣药品价值15万元以下。例如生产、销售假药，卖了2万元，但是足以危害人体健康的，只构成生产销售假药罪。
（2）只构成《刑法》第140条生产、销售伪劣产品罪。行为人制售假劣药品的行为，发生危险或者结果不符合“足以严重危害人体健康的”。制售假劣药品的数量达到第140条规定的之罪标准的，即销售金额5万元以上的；或者当场查获的假劣药品价值15万元以上。例如生产、销售劣药，卖了500万元，但是没有造成人体损害的结果，只能构成生产销售伪劣产品罪，不能构成生产销售劣药罪。因为生产销售劣药罪要求造成损害人体健康的后果才构成犯罪。
(3)不构成犯罪。行为人制售假劣药品的行为，发生危险或者结果不符合“足以严重危害人体健康的”；制售假劣药品的数量未达到第140条规定的之罪标准的，即销售金额不足5万元的；或者当场查获的假劣药品价值15万元以下；
(4)行为同时构成《刑法》第140条生产、销售伪劣产品罪和第141条生产、销售假药罪或第142条生产、销售劣药罪。行为人制售假劣药品既达到第140条之罪的数量标准，又发生了危险或者结果具备《刑法》第141条或第142条之罪构成的，出现一行为犯数法条的情况。根据《刑法》第一百四十九条规定：“行为同时构成《刑法》第140条之罪和第141条至第148条之罪的定罪处罚。适用处罚较重的规定定罪处罚。不数罪并罚。”例如行为人生产销售假药罪，销售额达到5万元以上，同时又足以危害人体健康的，同时触犯《刑法》第140条之生产销售伪劣产品罪和第141条之生产销售假药罪。再如行为人生产销售劣药，销售额达到5万元以上，同时造成危害人体健康结果的，同时触犯《刑法》第140条之生产销售伪劣产品罪和第142条之生产销售劣药罪。司法实践中我们对具体的案件定罪时就要按照刑法第149条规定来确定罪名，哪个罪的量刑重就定哪个。如2006年浙江最大制售假药案，只有初中文化的被告人王某某，在不到一年的时间里，用淀粉等制出价值高达2.41亿元的某种国际专利品牌药品，据浙江省药品检验所鉴定，在查获的王某某生产的这些片剂均系假药，其中有部分是淀粉制成，有部分含的对人体有危害的成分比真药高出三倍，专家确认100毫克这种假药片剂足以严重危害人体健康，本案已完全符合制售假药品罪的构成要件；检察机关经审查认为，被告人王某某的行为除涉嫌生产、销售假药和伪劣产品罪外，同时未经许可从事非法经营活动，涉嫌构成非法经营罪。另外，未经商标所有人权许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，给国际品牌造成负面影响，因此还构成假冒注册商标罪。因这些假药未造成符合刑法141条后二款的情形，因此如按制售假药定罪，只适用第一款刑期为三年以下有期徒刑。按涉嫌生产、销售伪劣产品罪定罪，可适用15年以上至无期徒刑。检察机关根据刑法第一百四十九条之规定，决定以涉嫌生产、销售伪劣产品罪对被告人王某某提起公诉。
3、加大追赃力度，依法追究其家属、亲友窝藏、转移、收购、代为销售的刑事责任，可增大制售假劣药品犯罪分子的犯罪成本，从而减少因罚金刑比行政处罚轻的弊端。
在贪利性犯罪中，犯罪分子为了逃避罪责，减少经济的损失，抱着“牺牲我一人，幸福一家子”侥幸心理，以种种理由对赃款赃物去向拒不交代，以达到获取不当得利的犯罪目的。追赃的经济价值和社会价值并不亚于甚至超过其刑罚价值，因此药品监督管理部门、公安机关、人民检察院、人民法院要按照有关规定，对犯罪嫌疑人违法所得的财物及其孳息，都应当依法予以追缴。追缴赃款赃物从理论上可以概括为六个方面：（1）犯罪分子采用非法手段直接获得的赃款赃物。（2）由赃款赃物转换的其他财物。（3）犯罪分子变卖给他人或赠与给他人的赃物。（4）犯罪分子利用赃款当作资本通过合法经营途径所的收益。（5）犯罪分子利用赃款作资本通过非法经营途径获取收益。（6）采用其他非法手段所得的收入。
加大对知道或者应当知道是制售假劣药品犯罪所得及其产生的收益，而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，依照刑法第三百一十二条的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。笔者查阅了相关资料，我们对于制售假劣药品之家属使用其制假来的钱，或者帮助转移、隐匿这些制售假药来的钱的行为，都没有相关报导有追究家属的刑事责任的，对制售假劣药品的家属以掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任，将比任何道德说教都有用。对家属以掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任，也将使得制售假劣药品犯罪的成本加大，从而减少犯罪发生的几率。在这种成本增加的前提下，他们的行为也可能相对减少。
4、对制售假药犯罪允许适当的“证据推定”。
人权框架下的受教育权理论初探

彭晶 李楠（北京市房山区人民检察院）

摘 要： 受教育权是公民根据宪法规定而享有的基本权利，是国际社会公认的基本人权。我国公民的受教育权已具初步的法律保障，但在现实中也存在一些问题，我们应积极采取各种有效措施，切实保障公民的受教育权的实现。
关键词：公民 受教育权 法律保障 文化权利 社会权利 国家义务

教育，既是公民个人人格形成和发展的一个必不可少的手段，是培育作为民主政治具体承担者的健全公民的重要途径，也是一个国家和民族不断发展进步的不竭的力量源泉。民族的振兴在教育，国家的发展和强盛靠教育，这已是世界各国政府和人民的共识。而教育的发展有赖于受教育权的切实保障。受教育权是公民根据宪法规定而享有的基本权利，是国际社会公认的基本人权。根据当代人权理论，受教育权的核心内容是“由法律所规定的，公民要求国家作一定行为的权利，即公民从国家那里获得均等的受教育条件和机会的权利。”它是公民的一项基本权利，是国际人权法保障的一项重要人权。

一、受教育权的由来
受教育权是一项国际公认的基本人权，但 “受教育权”真正作为一项人权来考虑是在二战后于1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》中确立的。1996年12月16日，联合国大会通过了两个国际公约—— 《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》，特别是《经济、社会和文化权利国际公约》，其核心内容包括民族自决权、男女平等、工作权、儿童权利、受教育权、免受饥饿权等。《公约》把经济、社会及文化权利以法律形式予以确认，并将其与公民权利和政治权利摆到同等重要的地位，无先后高低之分，具有重要历史进步意义。该《公约》第13条对 《世界人权宣言》规定的受教育权进行了细化，使其成为各缔约国的一项义务。可以说，《公约》基本上概括了“受教育权”的权利内容，是迄今为止关于 “受教育权”内涵所做出的最完整的释义。另外，《联合国儿童权利宣言》、《取缔教育应属义务》、《欧洲保护人权与基本自由公约第一议定书》、《欧洲社会宪章》、《美洲人权公约》等一系列国际人权文件和区域性国际人约法也都对受教育权做出了规定，虽各有侧重，或详略不一，但其内容都是与 《世界人权宣言》一脉相承的，受教育权保障的国际标准已经确立。
从上述各项规定中我们可以看出，受教育权是国际公认的基本人权内容之一，这种权利是“人人生而具有的”，它直接关系到个人能否有尊严地生活，能否实现其他相关人权，它对人的全面进步都是非常重要的。因此，平等地保护受教育权是联合国各成员国和国际人权公约缔约国义不容辞的国际责任，是一项国家义务。因此，以人权为视角去探悉受教育权，有助于更好的理解此权利的内涵，也有助于人们自觉去保障该权利的实施。有鉴于此，笔者拟从人权角度对受教育权进行浅析，以期对此问题作一抛砖引玉式探讨。

二、受教育权的涵义
受教育权有着丰富的内涵。由于各个国家的传统不同，所信奉的理念不同，各国实际国情不同，所以即使国际文件和宪法确认同一项权利，即便用相同的词汇，其内涵、范围、意义也可能大异其趣。就各国的宪法制度而言 ，有些国家确定受教育权利，突出公民对国家的要求权；有些国家则确定受教育自由，突出公民选择何种教育方式及内容的自主性，避免国家的过多干涉。而且，在学理层级上，也存在着诸家学说，莫衷一是。
受教育权，也即Right to Receive Education 或 Right of Access to Education 。
关于受教育权的定义和内涵，学术界有不同表述。从权利性质的角度来解释受教育权，多存在如下几种理论：
第一，接受教育的权利。张维平认为，我国公民的受教育权是指公民依法享有接受文化知识教育、劳动技能教育和其他方面教育的权利。 李步云认为，“公民的受教育权是指公民享有的在各类学校、各种教育机构或者通过其他途径学的文化科学知识，提高自己的科学文化业务水平的权利。” 姜小川认为受教育权是指达到一定年龄并且具有接受教育的能力的公民，有从国家和社会获得文化教育的机会和物质帮助，从而进入各种学校或者其他教育设施，学习科学文化知识的权利。
第二，生存权说，也称经济性权利说。其实质是为了使贫穷的公民获取与人的生活能力有关的教育，故而要求国家从经济角度提供必要的文化教育条件和均等的受教育机会，即认为受教育权是一种经济收益权利，其实质就是为了获取更好的生存能力而要求国家从经济角度公共必要的文化教育条件和均等的受教育机会的权利。
第三，学习权说。它是从个体意义角度强调充分运用教育的自由权，积极的参加教育过程，选择教育内容，是从学习者的角度出发看待接受教育的。其凸现了受教育权利主体在享受受教育权利时的主动性、自由性。
第四，公民权说。受教育权为公民权利可以提升受教育权的法律地位，特别是受教育权的人权地位。受教育权的这种法律地位决定受教育权对其主体所具有的固有性、不可剥夺性、不可让与性、不可动摇性和必须保障性 。受教育权为公民权利，即受教育权也不可避免的归入第一代人权，并带有第一代人权的特征属性，它关注的是选择的自由,以排除国家的干预。
第五，社会权利说。受教育权是社会权利，或许直接的根据是《经济、社会和文化权利国际公约》。社会权利是第二代人权，则受教育权也被划入第二代人权，并带有第二代人权的特征属性。就社会权利而言,其重点是强调国家主体的积极保障作用和受教育权的主体的诉求和权利。受教育权义务主体具有多元性和复杂性,因而各义务主体在受教育权的实现方面所起的作用和担当的责任也有明
显的差别，但是，国家的主要主导作用是不可动摇的 。
第六，就受教育权具有文化权利的性质而言，可以根据《经济、社会及文化权利国际公约》第十五条加以表述和阐明。首先，受教育权的内容是文化,而文化的涵义人们的理解和认识是基本趋同的。我们可以进一步把文化解释为能够提高主体人的素质和修养,存在知识和学问的地方，就是文化。其次，主体人进行文化创造,文化传播和参加文化活动的自由。再次，文化传播和参加文化活动重要的在于提供保障，而对于文化成果和文化成果所带来的利益重要的则在于保护,在保障和保护方面国家都是重要的责任承担者。
综上，几种学说都反映了一定的受教育权现象和事实，也反映了权利含义的历史演化。尤其后三种学说在近年来更是获得学界普遍认同与关注。在学理上对受教育权的争鸣，可以使我们更全面、深刻、准确地把握受教育权的内涵，为进一步的研讨做铺垫。

三、受教育权的权利内容
“受教育权”作为人人应有的基本权利，它又具体表现在：“受教育机会权”、“受教育条件权”、“获取受教育结果权”三个方面。
其一，就“受教育机会权”来讲，受教育机会是指受教育者有权通过学习和受教育获得生存与发展能力的可能性空间和余地，是受教育者接受任何等级或类型的教育的起点、资格与身份。“受教育机会权”是受教育权存在与发展的前提性与基础性权利。学者龚向和认为“受教育机会权”还可具体分为入学机会权、升学机会权、受教育选择权和学生身份权。 入学机会权、升学机会权是受教育机会权的重要表现形式，也是重要的实现方式，受教育的选择权是指公民对接受教育的种类、学校、教师等有自由选择权利。受教育的选择权与入学机会权、升学机会权是不可分的。 入学机会权、升学机会权以及受教育选择权的行使所产生的结果，即：进入某一教育机构而获得该教育机构的学生身份，享有学生的一切权利，而一旦丧失学生身份权，其他形式的受教育权也就一同丧失。因此，学生身份权是受教育机会权的核心，享有受教育机会权，实质是要享有学生身份权。故受教育者要十分珍惜学生身份权，教育机构或教育者不可轻易剥夺学生身份权。
其二,就“受教育条件权”来讲，获得了受教育的机会并没有完整的享有“受教育权”，在获得了入学、升学的机会权，学生身份权之后，作为受教育者还拥有“受教育条件权”，即：教育条件建设请求权、教育条件利用权以及获得教育资助权。“受教育权”的保障，重要的方面是受教育者有请求国家积极作为，提供教育设施和保障教育教学正常运转的权利。
教育条件建设请求权主要包括教育设施建设请求权和教育财政措施请求权。教育条件利用权是指对已有的教育条件如教育设施或教育资源，受教育者享有平等的利用权。这获得教育资助权,主要是对那些经济困难的学生来讲的，受教育所必不可少的费用会把优秀而贫困的学生阻隔在学校的大门之外，而使之失去升学机会权，进而也失去受教育权。因此在公民个人无法交付教育费用时，国家有义务给予经济资助，按成绩和能力有资格接受教育但无力负担教育费用的学生，应享有从国家哪里获得教育资助的权利。
其三,就“获取受教育结果权”来讲，获得受教育的机会，享有和利用教育条件，经过一个受教育的过程，受教育者有权获得应有的教育结果。具体而言，获取受教育结果权包括获得公正评价权和获得学业学位证书权两种。
获得公正评价权，是指受教育者在德、智、体各方面有获得按照国家统一标准一视同仁的客观评价的权利。获得学业证书、学位证书权是指受教育者在完成规定的学业之后，应享有证明其完成相应学业的证书的权利。由国家承认的学业证书和学位证书是对学习者学习经历、学习能力、学术水平等的对外证明，具有非常大的公信度，对受教育者来讲是非常关键的。
从上面的分析中我们可以看出，“受教育权”作为应有权利，它是基本的、神圣的，人人都有资格享有的，是受教育者个体不可缺少的，也是不可转让的，不可替代的。同时受教育权作为最基本的一项人权，又是具体的、丰富的，它由受教育机会权、受教育条件权与获取受教育结果权构成了“受教育权”的权利体系。保障受教育者之“受教育权”不是一句空洞的口号，人人享有“受教育权”更不是虚幻的理想，它是实实在在的,需要加以实施、落实和保护的。

四、受教育权法律保护的基本原则
（一）平等原则
义务教育中的受教育权是一项基本人权，属于生存权的范畴。作为生存权的受教育权，其主体应当是所有的人，因而应该平等地为全体公民所享受。所谓平等，是指入学机会平等、教育内容和年限相同，即达到义务教育阶段入学年龄的所有儿童，应该根据国家法律的规定，在入学机会等方面享有平等的权利；在义务教育阶段内，接受相同年限、知识结构或内容基本相同的教育。义务教育之所以实行完全平等的原则，并不是源于一种理论上空洞的假设，而是由以下因素决定：
第一，公民之所以要享有完全平等的义务教育，主要因为公民首先尽了纳税人的义务，所以国家作为交换的另一方主体应该为所有公民提供必要年限的义务教育；第二，受教育者无论是成年人还是未成年人，都以人的身份参与了社会合作，因此，他应该享有与他人平等的最为基本的权利。人的本性是作为类的存在所固有的，不存在个体差异。因此，所有的人都有受教育的权利，而且所有的人只有在真正受到一定的教育之后才能成为一个人，这是不受人的出身、地位、性别和智力高低影响的。第三，在现代社会中，教育对于个体生命的质量有很大意义。义务教育中受教育权的丧失是基本的可行能力被剥夺的重要表现。由此可见，在义务教育阶段实行平等原则，无论对于实现教育公正，还是对于促进人权的发展来说都具有极为重要的意义。同时，这也是现代国家普遍提高劳动力素质的迫切要求。
在理论和法律上，对于平等受教育权利的确认，并不等于现实中教育机会的平等，教育平等是一个具有强烈时间色彩的概念。它的完整的意义应该是指，建立在人格平等和政治权利平等基础上的受教育权利平等和受教育机会平等的现实状态。因而，当我们再次强调受教育权利是一项基本人权甚至是生存权时，也就意味着在受教育权的保障中首先应秉承教育平等原则。
（二）人本原则
公民受教育权的落实和保障分为形式和实质两方面， 如果说平等原则可以视为对受教育权形式上的保障，那么人本原则就是对其实质上的保障。长期以来，我们的教育除了以人为对象之外，其视野中并没有人。从神化教育到物化教育，它们具有一个一脉相传的逻辑、准则、思维方式和理念，都呈现出了否定与压抑人性、个性、自主性、主动性的特征。因而，人本原则就是指在教育中确立本体论和人性化的教育观。
确立人性化的教育观，就要实行人性化的学校教育，这是培养真正的“人” 的教育。无论是学校制度安排还是学校的日常管理，都应该以“人”为本，充分尊重学生作为“人”所应享有的一切权利，为学生人格的健康发展创造和谐、宽松的环境。这就需要不断地推进教育教学方法和学校管理策略的变革，对待成长中的青少年，要把他们当作独立的、有自身尊严与权利的同等的“人”来教育和管理。在学校教育过程中，学校内部的教育及常规管理应对青少年的人格给予足够的尊重和重视，教师在进行惩戒和批评教育时应该突出其教育性，注意采取合理方式，推动学校教育的“人性化”进程。总之，受教育者本身完整的人格尊严、尚待发展的天赋才能，乃是所有教育措施时时刻刻不能丝毫侵犯的核心规范，即教育必须以人为目的。也就是说，生存权是人的一项最基本的权利，是人的生命得以延续的权利，作为生存权的受教育权利必须坚持以每个人的最大利益为考量，以促进每个人有质量的生存为目的。

五、国际法领域的受教育权
从现代国际法的视角来看，受教育权完全是一项权利，而不是权利和义务的复合体，更不是一项义务。作为国际人权法上的一项权利，它的基本内涵是受教育者所享有的权利和国家所承担的义务。
(一)受教育者的权利
根据《世界人权宣言》第26条和《经济、社会和文化权利国际公约》第13条的规定，受教育者享有如下权利：第一，初等教育权。每个学龄儿童都有权接受初等教育，初等教育应是义务的和免费的；第二，中等教育权。每个人都有权接受中等教育，中等教育应是普及的和逐渐免费的；第三，高等教育权。有能力接受高等教育的人享有接受高等教育的权利，高等教育应根据“能力”让受教育者平等进入，并应逐步实行免费；第四，教育选择权。受教育者的家长享有根据其宗教或信仰选择教育机构的权利；第五，基本教育权。凡是没有接受初等教育的未成年人或成年人都有权接受基本教育，即扫盲教育，基本教育应是免费的，在《经济、社会和文化权利国际公约》通过以后，联合国大会通过的有关受教育权的公约、宣言、决议以及国际会议和国际组织大会通过的宣言和行动纲领对《世界人权宣言》和《经济、社会和文化权利国际公约》所确立的受教育者所享有的受教育的权利加以重申或明确，使受教育者所享有的受教育的权利越来越具体化。
(二)国家的义务
按照国际人权法的规定,国家在保护受教育权方面须承担如下四类义务：